上诉人（原审原告）李某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省潜江市人，无业，住（略）。公民身份号码：x。

委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省潜江市人，湖北中民建筑工程有限公司职员，住（略）。公民身份号码：x。

上诉人（原审被告）余某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省潜江市人，潜江市住宅公司经理，住潜江市X路X号。公民身份号码：x。

被上诉人（原审被告）湖北新天建设工程有限公司。住所地：潜江市X路X号。

法定代表人刘某某，该公司董事长。

委托代理人李某乙，该公司职员。

上诉人李某甲为与上诉人余某某、被上诉人湖北新天建设工程有限公司（以下简称新天公司）建设工程劳务合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2009）潜民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月2日受理后，依法由审判员肖淑云担任审判长，与审判员苏哲、肖志祥组成合议庭，于同年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人李某甲及其委托代理人张某某，上诉人余某某，被上诉人新天公司的委托代理人李某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2004年10月28日，李某甲与余某某签订了一份《江赫公司工程施工合同》。合同约定，工程建筑面积按江赫公司工程施工面积计算，以每平方米80元结算（二楼中间盖板处作双层计算，其他面积作一层计算）；李某甲的施工范围为从挖基础到整个工程的土建施工（包括挖基础、砼基础、回填、砌墙、现浇整个砼工程、预制板安装、砍缝、地坪、散水坡、工程中预制构件制作安装、内外粉刷、内外脚手架安装拆卸回复、开龙门吊、搅拌机、和灰机等工程），一切施工工具自理；施工期自2004年10月28日开始，五个月完成任务（不含春节）。同时双方对工程质量等级、付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，李某甲进场施工。2004年11月2日，经李某甲与余某某协商，将合同价款每平方米80元变更为每平方米79元，外脚手架的搭建由余某某负责，内脚手架的搭建由李某甲负责。在施工过程中，因设计变更，增加了部分工程。另外，李某甲尚有天棚抹灰、散水、桁车梁粉刷等未完工，由余某某另行发包给他人完成。李某甲实际完成的施工面积为1630平方米，以每平方米79元计算，余某某应支付李某甲x元。余某某在支付李某甲工程款x元后，拒绝支付剩余某程款，由此引发纠纷。李某甲于2009年6月12日提起诉讼，请求判令余某某支付其工程款x.30元，由新天公司承担连带责任。

原审认为：李某甲与余某某签订的建设工程施工合同虽系双方当事人的真实意思表示，但双方所签订的合同违反了《中华人民共和国合同法》及其相关解释中关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，该合同为无效合同。鉴于双方当事人已将上述合同实际履行完毕，且余某某已将李某甲承建的工程交付发包方使用（视为该工程已经竣工验收合格），参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李某甲主张余某某支付剩余某程款的诉讼请求，依法予以支持。应支付的工程款数额，应以李某甲实际完成的工程面积1630平方米、每平方米79元为准。但李某甲要求新天公司对上述款项承担连带责任的诉讼请求，因李某甲未提交新天公司与江赫公司或新天公司与余某某之间存在法律上的因果关系的相关证据，故不予支持。余某某辩称“李某甲未按合同约定完成工程量，其施工质量未达到合同要求，应承担违约责任”，因余某某在法定期限内未提起反诉，依法不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：1、余某某于判决生效后10日内支付李某甲工程款x元；2、驳回李某甲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费725元，余某某负担675元，李某甲负担50元。

原审宣判后，李某甲不服，向本院提起上诉称：1、李某甲实际完成的施工面积应为1717.73平方米，原审认定为1630平方米，属认定事实错误；2、原审认定新天公司与本案无关，判决新天公司不承担责任，属实体处理不当。新天公司应承担连带责任。请求二审撤销原判，予以改判。

针对李某甲的上诉，余某某答辩称：1、原审认定李某甲的实际施工面积为1630平方米正确，李某甲的主张与事实不符；2、新天公司与本案无关。请求二审驳回李某甲的上诉请求。

同时，余某某亦提起上诉称：1、原审认定余某某与李某甲签订的施工合同为无效合同，属适用法律错误；2、原审按李某甲的实际施工面积1630平方米、每平方米79元计算工程款，余某某不持异议，但应扣减建设方在办增减结算中减少项目的人工费x元，扣除李某甲在施工中未完工项目的人工费x元，扣除李某甲返工项目的材料款x元以及李某甲在施工过程中赊欠的生活米款等650元和欠付的木工工资240元。请求二审撤销原判，予以改判驳回李某甲的诉讼请求。

针对余某某的上诉，李某甲答辩称：1、原审认定合同为无效合同，适用法律正确；2、余某某所主张的应扣减的项目，均无证据证实，与事实不符；3、余某某以新天公司的名义所承接的工程，新天公司应承担相应的民事责任。

针对李某甲和余某某的上诉，新天公司答辩称：余某某与李某甲的建设工程施工合同发生于2004年10月，新天公司于2007年才成立，与新天公司无关。新天公司不应承担民事责任。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明：一审认定事实属实。

本院认为：余某某与李某甲签订的合同，属双方当事人的真实意思表示，从合同名称和内容来看，应认定为劳务合同，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。余某某上诉认为合同有效的主张成立。李某甲与余某某在合同中约定，工程建筑面积按江赫公司工程施工面积计算，原审依此约定认定李某甲的实际施工面积为1630平方米，同时，李某甲曾与余某某单独结算时，亦确认其实际施工面积为1632平方米，故李某甲认为施工面积应为1717.73平方米的该项上诉理由不能成立。余某某在原审时未依法提起反诉，其上诉理由中要求扣减李某甲的相应款项，却未能提交相应的充分、有效的证据予以证实，且李某甲均不予认可，故其该项上诉理由依法不能成立。新天公司成立于2007年，与本案纠纷无关，不应承担民事责任。原审虽然对合同的性质和效力认定错误，但实体处理并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1229元，由李某甲负担178元，余某某负担1051元。

本判决为终审判决。

审判长肖淑云

审判员苏哲

审判员肖志祥

二O一O年四月二十八日

书记员胡煜婷