【案情简介】
2018年6月24日，某公司与刘某签订了《XX传媒艺人经纪协议》和《保密协议》，约定乙方刘某委托某公司（以下简称“甲公司”）作为其演艺事业的独家经纪人，并在甲方公司的合作平台长期稳定发展，合作期限为五年，即2018年6月24日至2023年6月24日。《XX传媒艺人经纪协议》约定：“合作期间，非经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与演艺事业相关的事项，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为。未经甲方书面同意，乙方不得再与其它任意第三方直接或间接地进行任何相关演艺活动或演艺事务”“乙方承诺每天最低6小时直播时间，每月有效开播天数应达到28天，在五年内必须稳定开播。乙方因重大情况可以向甲方申请断播。甲方将根据情况给予乙方一定期间的断播时间。如超出甲方允许的断播时间而乙方未能恢复有效直播的，乙方应赔偿甲方50万元（人民币，下同）”“为促进乙方的演艺事业的顺利发展，甲方将给每月给予乙方一定的保底薪酬”“参加ZZ直播平台直播取得的收益，甲方和乙方按3：7分配”。

双方还在《XX传媒艺人经纪协议》第十条“违约责任”中约定：“乙方有下列请求之一的，乙方构成违约应向甲方支付50万元违约金，或者已履行合约期内近12个月甲方因乙方获得的月平均平台营收乘以剩余合约月份的总金额，以前述两者较高者为准。若前述违约金不足以弥补甲方经济损失的，应补足经济损失”“未经甲方同意自行安排或擅自接受第三方邀请、组织从事线下商业演艺活动”“未经甲方同意将自己的形象、名称、表演作品提供给第三方用于商业用途”“乙方擅自提前解除本合约的”“合作期限内，未经甲方书面同意，乙方擅自直接或间接与第三方签署经纪合约，另行授权第三方代理本协议项下的直播、商务活动及演艺经纪事务”“任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费、保全费、担保费等”。

协议签订，刘某加入甲公司公会，获得“正式艺人”资格，由甲公司公会推送在ZZ直播平台上注册主播，开立ZZ帐号及直播间号。2018年6月23日，刘某以“小黄鸭”昵称（直播界面显示为JN小黄鸭XX）开始直播。合同履行期间，甲公司为刘某拍摄了艺术写真、个人MV，为刘某配备了独立的直播室和直播设备，先后为其特意策划过关多场户外直播。甲公司有票据显示的投入：户外手机卡308.86元、户外麦克风1420元、话筒扩音器899元、专业演出有线话筒248元、小沙发268元、窗帘335元、制作费用5000元、专职场控专员费3750元，总计12,228.86元；自述无票据显示的投入：电脑3077元、摄像头450元、音箱735元、摄像补光灯200元、外置声卡1000元、户外声卡100元、使用关东古巷付费1500元，总计7062元。

据甲公司统计，从2018年6月下旬直播开始到2020年4月8日明确停播，刘某历经直播22个月，后期虽有播出时间不足和请假纠纷，甚至2019年10月直播时间大幅减少，但在2019年12月前基本维持直播，期间刘某分得主播收入323,845.67元。进入2020年，刘某1月、2月和3月仅分别播出3天、1天和2天，2020年4月8日向甲公司明确停播。2020年1月刘某修改自己的昵称。此外，甲公司在多家音乐平台发现的“小黄鸭”的3首可付费下载歌曲，为刘某2019年6月份自费录制并在上述平台播放。甲公司与刘某产生争议，协商不成，故甲公司申请仲裁，请求裁决：1.解除甲公司与刘某之间签订的《XX传媒艺人经纪协议》；2.刘某承担违约责任，向甲公司给付违约金50万元；3.由刘某依协议约定赔偿甲公司律师费30,100元；4.刘某承担本案的仲裁费用。

【争议焦点】
（一）本案双方争议是否应按劳动合同争议方式解决？

（二）刘某是否构成违约？

（三）若构成违约，违约金的支付标准？

【裁决结果】
（一）解除申请人甲公司与被申请人刘某之间签订的《XX传媒艺人经纪协议》；

（二）被申请人刘某于收到本裁决之日起10日内给付申请人甲公司违约金330,827.64元；

（三）被申请人刘某于收到本裁决之日起10日内给付申请人甲公司委托律师代理费30,100元；

（四）驳回申请人甲公司的其它仲裁请求。

【相关法律法规解读】
（一）关于本案双方争议是否应按劳动合同争议方式解决问题

刘某认为，甲公司为刘某提供了固定的工作地点、工作设备及工作条件，完全符合劳动合同的特征及特点，所以甲公司与其形成的是劳动合同关系。按照《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》第三条第三款规定，本次争议属于应当由行政机关处理的行政争议，属于劳动前置程序案件，应当先由劳动部门处理后再向仲裁机构提出仲裁请求。仲裁庭认为，本案中双方签订的《XX传媒艺人经纪协议》有效，依据双方在协议中约定的仲裁条款，争议管辖为哈尔滨仲裁委员会，故本会对此案有管辖权。《XX传媒艺人经纪协议》是一个含有劳动内容的经纪服务合同，本案仅处理双方经纪关系纠纷，不排除劳动关系争议的另行解决。

（二）刘某是否构成违约

2020年初的新冠疫情确实严重影响了人们的生产、生活，甚至造成一些行业生产停顿，但绝大部分行业并未停顿，尤其是网络直播工作绝大部分并未受到影响。刘某代理人在庭审中称，刘某直播工作是因受疫情影响而停止，没有证据证实，仲裁庭不予采信。

甲公司与刘某签订的《XX传媒艺人经纪协议》有效，双方应按约定履行义务。刘某在直播后期单方断播直至明确彻底停播，未经独家享有其全部演艺事业经纪权的甲公司书面同意，将其录制的3首歌曲放在第三方播放平台供播放、下载，构成违约，应承担违约责任。

（三）违约金的认定

甲公司主张刘某依约承担违约责任，向甲公司给付违约金50万元，符合协议约定。但刘某认为甲公司按约定主张50万元违约金没有实际损失依据，“违约金的额度应当是守约方实际损失的1.3倍”的抗辩符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，仲裁庭对此违约金数额按如下计算的甲公司预期可得收益实际损失予以调整。从2018年6月23日直播开始到2020年4月8日明确停播，刘某直播21.27个月（其中2018年6月仅直播8天按0.27个月计算；2020年4月未播且明确停播，开始计算违约，不计入），分得主播收入323,845.67元。按此计算，甲公司其后39个月的预期可得利益损失为254,482.80元（323,845.67元÷21.27个月×39个月÷70%×30%），其主张的50万元约定违约金中高于该254,482.80元损失130%的部分，仲裁庭不予支持。

甲公司计算的全部损失还包括其投入损失19,290.86元（12,228.86元+7062元），对此仲裁庭认为，该投入为直播和推广艺人正常之需，甲公司在按约定取得刘某此前直播收益并仲裁主张刘某停播后的直播收益损失后，再主张将此投入计入损失不当。甲公司主张刘某赔偿其律师费30,100元，符合约定，仲裁庭予以支持。

【结语和建议】
甲公司与刘某签订的《XX传媒艺人经纪协议》是一个含有劳动内容的经纪服务合同，但甲公司未对刘某进行过劳动管理，对刘某的直播内容、直播地点、直播设备等均无限制要求，刘某的报酬系粉丝打赏所得，并非基于向甲公司提供劳动而获得，且案涉协议具有有效的仲裁条款，因此哈尔滨仲裁委员会对本案具有管辖权。

根据相关法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中刘某认为甲公司按约定主张50万元违约金没有实际损失依据，“违约金的额度应当是守约方实际损失的1.3倍”的抗辩符合相关法律的规定，故仲裁庭对此违约金数额予以调整。

网红主播与平台之间签订的经纪协议属于在互联网经济蓬勃发展背景下衍生的新型合同。仲裁机构在受理此类案件时，应当审查当事人之间是否存在书面仲裁协议,如果没有仲裁协议,仲裁机构不应受理，同时仲裁庭在审理时，应鉴别双方的合同是就开展网络直播、经纪服务等进行约定权利义务，还是对劳动关系进行约定权利义务，若确定双方符合劳动关系特征则应告知其另行解决。2020年初的疫情确实严重影响人们的生活、生产，但网络直播等工作绝大部分未受影响，故主观违约的行为不能以疫情为“挡箭牌”。对于违约金的认定，应根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，综合合同的履行情况、实际的损失、违约方过错程度及预期利益等因素，多方面考虑案件具体情形，在法律允许的范围内，维护当事人的合法权益。