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司法考试刑法总论考点:间接正犯
发布日期:2018-11-17    文章来源:互联网
  间接正犯
  这是指利用非正犯的人实施犯罪,将他人作为自己犯罪的工具?例如,甲利用8岁小孩去盗窃。
  【注意】间接正犯与教唆犯的关系
  相同点:二者都引起他人实施客观违法行为。
  区分:教唆犯对实行行为没有支配力,间接正犯对实行者有支配力。
  关系:二者不是“A与-A”的关系,也即不是对立排斥关系,而是“A与A+ B”的关系,
  也即是包容评价关系:间接正犯(A+ B)具备教唆犯的要件(A),并且比教唆犯还多了一样东西(B),也即对实行者有支配力。所以,间接正犯可以包容评价为教唆犯。
  一个人对他人能形成支配力的情形有
  1.利用无刑事责任年龄或刑事责任能力的人。例如,张三利用精神病人强奸妇女,张三是强奸罪的间接正犯。
  【注意】不能一概认为,只要是利用无刑事责任年龄的人就是间接正犯,应当实质判断行为人对无刑事责任年龄人有无支配力。虽然被利用人年龄差一点,但已具有规范意识(能认识到行为的危害性)独立作案能力,在实质上已类似于成年人,行为人对其不具有支配力, 则行为人不构成间接正犯,而构成教唆犯。
  例如,甲15周岁,曾因盗窃被公安机关管教过,又经常盗窃。乙唆使甲盗窃,甲答应照办。此时,乙不构成间接正犯,而是仅仅引起甲犯意的教唆犯。
  2.利用他人不具有行为性的动作。例如,利用他人的梦游动作。
  3.利用他人不知情的行为。如果向他人隐瞒真相,他人不知情,便可以利用他人实现犯罪目的。例如,甲欲非法拘禁乙,向警察报案,谎称乙是外逃杀人犯,警察不知情便逮捕了乙。甲是非法拘禁罪的间接正犯(实际上也触犯了诬告陷害罪,想象竞合)
  利用他人不知情,还包括他人不知情并且有过失或有其他犯罪故意的情形。
  (1)他人有过失
  例1,医生将毒针交给护士,欺骗护士,吩咐其给病人注射,护士本应按规定检查针剂,但因为过于相信医生的权威而未检查并照办,医生是故意杀人罪的间接正犯,护士属于过失致人死亡(有可能构成医疗事故罪)
  例2,甲明知前方是王某,却对乙谎称前方有野兽,递给乙一把猎枪让乙射击。乙没有仔细察看便射击,打死了王某。乙构成过失致人死亡罪,甲构成故意杀人罪的间接正犯。
  (2)他人有其他犯罪故意
  例1 .甲拿面粉对乙谎称是毒品,让乙去销售,销售收入一起分。乙不知情便销售“毒 品”,王某不知情便用两万元购买了“毒品”。甲利用乙贩卖毒品罪的故意,实现了诈骗王某財物的目的,构成诈骗罪的间接正犯。
  例2,甲不知道丙坐在高档穿衣镜后面,而乙知道,乙为了杀死丙,唆使甲向穿衣镜开枪, 穿衣镜被打碎,丙也中弹身亡。甲构成故意毁坏财物罪和过失致人死亡罪的想象竞合,乙成立故意杀人罪的间接正犯。甲、乙在故意毁坏财物罪范围内成立共同犯罪。由此可见,间接正犯和被利用者可以构成共同犯罪。
  4.利用他人无目的、无身份的行为。具体情形:
  (1)利用他人有故意但无目的的行为
  例如,甲欲实施传播淫秽物品牟利罪的行为,向乙隐瞒牟利目的,利用乙传播淫秽物品 因为乙不具有具有牟利目的,只构成传播淫秽物品罪,而甲构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯,二者在传播淫秽物品罪范围内成立共同犯罪。此处也是间接正犯与被利用者构成共同 犯罪的体现。
  (2)利用他人有故意但无身份的行为
  例如,甲(警察)指使乙(联防队员,非司法工作人员)对丙实施刑讯逼供。甲构成刑讯逼供罪的间接正犯。乙有逼供的故意,但没有司法工作人员身份,不能构成刑讯逼供罪的直接正犯,只能构成该罪的帮助犯(如果乙故意将人打成轻伤,则会触犯故意伤害罪)甲、乙构成该罪的共同犯罪。此处也是间接正犯与被利用者构成共同犯罪的体现。
  【注意】间接正犯也属于正犯(实行犯),因此无身份者不能构成真正身份犯的间接正犯。
  例如,妻子(普通百姓)指使丈夫(国家机关工作人员)犯滥用职权罪。妻子不可能构成滥用职权罪的间接正犯,只能构成该罪的教唆犯。:
  5.利用被害人的自身行为。这是指利用、控制、欺骗、强迫被害人的情形。
  例1,甲带着毁坏财务的意图,欺骗乙:“你家那宠物狗已感染传染病,赶紧丢弃了!”乙相信便将份值一万元的宠物狗丢弃。甲构成故意毁坏财物罪的间接正犯。
  例2,丈夫A和妻子B吵架后离家出走,有杀B故意的邻居C告诉B: “你假装上吊,我马上打电话叫A回来看看,吓吓他,让他以后不敢再和你争吵。”B听从C的意见,将搭在房梁上的绳子套在脖子上,C便离开,B很快吊死。C就属于利用被害人的行为达到杀人目的的间接正犯。①
  ①周光权:《刑法总论》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第217页
  【典型真题】甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙,让乙出卖“海洛因”,然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元,但在未来得及分赃时,被公安机关查获。关于本案,下列哪些说法是正确的?(2002年。卷二。38题)②
  A.甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯 B.甲的行为构成诈骗罪
  C.甲属于间接正犯 D.甲的行为属于犯罪未遂
  ②答案:甲欲实施诈骗。既利用乙不知情,又利用乙实施贩卖毒品罪的故意,让乙充当了自己实施诈骗的工具去诈骗买家,甲是诈骗罪的间接正犯。由于乙出卖的是头痛粉,客观上没有任何侵害危险,属于对象不能犯,作无罪处理。本题答案为B.C项。
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