【案情】
被告人陈某，男，1992年3月出生，2008年1月(系未成年人)因贩卖毒品罪被重庆市某区人民法院判处有期徒刑七个月，同年5月刑满释放。2015年5月10日15时40分许，陈某在重庆市某小区车库内以250元的价格将一小包毒品冰毒(净重0.85克)贩卖给廖某，双方交易完成后，陈某被便衣民警当场捉获。

【分歧】

本案争议的焦点在于陈某是否构成毒品犯罪再犯?主要存在两种意见：

第一种意见认为，陈某不构成毒品再犯。理由是刑法修正案(八)基于对未成年人保护的原则已经将未成年人犯罪排除在累犯条款中，并且刑法和刑诉法又分别规定了未成年人免除犯罪前科报告义务和犯罪前科封存制度，因此未成年人的毒品犯罪记录不得作为毒品再犯的依据。

第二种意见认为，陈某构成毒品再犯。

【评析】

笔者赞同第二种意见。具体理由如下：

第一，免除犯罪前科报告义务和犯罪前科封存并不等于犯罪前科消灭。我国刑诉法规定，犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑法的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。可见，未成年人犯罪记录封存的目的仅仅是为了消除犯罪“标签”对未成年人升学、就业等方面的影响，以便其更好地回归社会，立法者设立未成年人免除犯罪前科报告义务和犯罪前科封存制度并不等于未成年人的犯罪前科消灭，其立法初衷更不包含“未成年人毒品犯罪记录不可以作为毒品再犯的依据”的内容。

第二，刑法修正案(八)将未成年人犯罪排除在累犯之外，但立法者主要是基于未成年人身心发育尚不成熟，这是立法者对未成年人保护和宽宥的刑事政策在立法上的体现。然而已满十四周岁未满十六周岁的未成年人就需要对贩卖毒品罪负刑事责任，可见，毒品犯罪是立法者打击的重点，刑法分则再将毒品再犯作为从重处罚的特别规定，也是立法者从严惩治毒品犯罪的刑事政策在立法上的体现。对累犯和毒品再犯从重处罚，是因为累犯和毒品再犯都体现出了更深的主观恶性和人身危险性，累犯和毒品再犯都是针对行为人进行的评价而不是针对行为进行的评价，尽管行为人的前罪系未成年犯罪，但行为人再次犯罪，同样体现出了更深的主观恶性和更大的人身危险性，以累犯对其进行评价并无不妥，只是立法者基于宽严相济的刑事政策将未成年人犯罪排除在累犯评价之外，可并没有将未成年人毒品犯罪也排除在毒品再犯评价之外。刑法修正案(八)仅将未成年人犯罪排除在普通累犯之外，而未在毒品再犯以及特殊累犯条款予以排除，这并不是立法的疏忽，而是进一步表明立法者严厉打击毒品犯罪以及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的一贯立场。

第三，2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》规定，对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。

(作者单位：重庆市南岸区人民检察院 长寿区人民法院)