签订抵押合同但未办理抵押登记的抵押合同效力及责任
最高院判例观点：1、抵押合同成立生效；2、抵押权未登记，丧失对物优先受偿权；3、抵押人承担违约责任，在担保范围为与主债务人承担连带责任。
中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案。本案二审争议焦点：《最高额抵押合同》是否生效，伊尔库公司是否应当承担担保责任。故本案案由实为信用证垫款担保纠纷。
上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司满洲里分行。住所地：内蒙古自治区满洲里市树林路17号。
负责人：刘惠彬，该行行长。
被上诉人(原审被告)：满洲里中欧化工有限公司。住所地：内蒙古自治区满洲里市北区一道街桥园小区906室。
法定代表人：朱振荣，该公司执行董事。
被上诉人(原审被告)：北京伊尔库科贸有限公司，住所地：北京市门头沟区增产路36号103室。
法定代表人：王建强，该公司执行董事。
一、原审法院查明事实
内蒙古自治区高级人民法院审理查明：满洲里中欧化工有限公司(以下简称中欧公司)是中国建设银行股份有限公司满洲里分行(以下简称满洲里建行)的授信企业，双方于2008年7月15日签署了编号为NMMZED0815的《贸易融资额度合同》。2008年7月17日起，满洲里建行开始为中欧公司开具信用证，截至到2008年10月24日，中欧公司共有16笔接受单据并承诺到期付款信用证，合计11781974.65美元。满洲里建行对上述信用证项下的汇票全部承兑，汇票到期后，满洲里建行必须无条件对外支付。截至到2009年3月10日，满洲里建行对外支付了全部承兑信用证款11781974.65美元。满洲里建行向内蒙古自治区高级人民法院提起标的为53293874元人民币的诉讼之后，中欧公司和其他担保单位应满洲里建行的要求偿还了大部分信用证欠款，尚余两笔信用证垫款1256082.65美元没有偿还，该两笔信用证垫款共发生利息15090.12美元。按照2009年5月8日的美元和人民币汇率1：6.8354计算，该两笔信用证垫款本金折算人民币为8585827.35元，垫款利息折算人民币为103147.01元。满洲里建行变更诉讼请求，请求中欧公司清偿上述款项。满洲里建行与中欧公司对该部分事实不存在争议。
北京伊尔库科贸有限公司(以下简称伊尔库公司)为扔保中欧公司履行编号为NMMZED0815的《贸易融资额度合同》，与满洲里建行签署了(最高额抵押合同》，将其位于北京市海淀区首体南路22号12D面积为257.81平方米的房产及其占用范围土地和位于北京市东城区东直门内北小街16号院6号楼2单元261号面积为213.4平方米的房产及其占用范围土地抵押给了满洲里建行，承诺为中欧公司在2008年7月18日至2009年7月16日期间根据《贸易融资额度合同》开立信用证等贸易融资提供最高额抵押担保。该《最高额抵押合同》签订后抵押的房产和土地未办理抵押登记。满洲里建行与伊尔库公司对该部分事实不持异议。
二、原审法院处理意见
原审法院认为，因中欧公司对满洲里建行诉称的欠款事实及欠款数额予以认可，对满洲里建行向中欧公司主张清偿欠款及利息的请求应予支持。关于伊尔库公司的担保责任，因满洲里建行与伊尔库公司订立抵押合同后对抵押物房产及土地没有办理抵押物登记，根据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，抵押合同未生效。因满洲里建行主张的抵押权尚未设定，伊尔库公司不应承担担保责任，该院根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条之规定，判决如下：(1)中欧公司偿还满洲里建行为其垫付的两笔信用证本金人民币8585827.35元及利息人民币103147.01元，于判决生效后10日内付清；(2)驳回满洲里建行对伊尔库公司的诉讼请求。一审案件受理费72623元，由中欧公司负担。
三、当事人上诉及答辩意见
满洲里建行不服原审法院上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：(1)《最高额抵押合同》应自成立时生效。《担保法》第四十一条关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效”的规定与《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”以及第一百八十七条关于“抵押权自登记时设立”的规定冲突，《物权法》第一百七十八条也明确规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》，因此在《物权法》施行后，应适用《物权法》的相关规定。(2)《最高额抵押合同》中的约定有效，应予支持。未办理抵押物登记的，只是抵押权未设立，抵押权人对抵押物没有优先受偿权而已。依据《最高额抵押合同》第十条第一款第(三)项：“如果因甲方(伊尔库公司)原因导致抵押权未有效设立，或者导致抵押财产价值减少，或者导致乙方(满洲里建行)未及时或未充分实现抵押权，且甲方(伊尔库公司)与债务人不是同一人，乙方(满洲里建行)有权要求甲方(伊尔库公司)在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”的约定，伊尔库公司应当承担担保责任。综上，请求撤销原判，支持其原审诉请。
中欧公司答辩称：(1)伊尔库公司不应承担担保责任，抵押合同产生的原因是满洲里建行动员中欧公司让伊尔库公司出面担保，后由于有山东海龙股份有限公司的全额保证担保，双方便口头解除了抵押合同，没有到房管部门进行房产抵押合同的抵押登记。事实上，后来山东海龙股份有限公司也实际履行了除本案8585827.35元人民币以外的货款人民币44708046.65元。因此，满洲里建行与伊尔库公司双方已实际解除了抵押合同，案件与伊尔库公司无涉。(2)中欧公司对承担涉案货款8585827.35元人民币无异议，但请求以中欧公司所有的现存储于山东青州中外运储运有限公司的化学木浆1030.872吨和针叶漂白浆72.16吨(该批货物的价值现已超过了中欧公司所欠满洲里建行的债务总和)冲抵所欠满洲里建行的债务。满洲里建行在债权实现有充分物质保障的前提下，又故意上诉，有恶意诉讼之嫌。请求驳回上诉，维持原判。
伊尔库公司答辩称：案涉抵押物的抵押权不成立。签订抵押合同后，伊尔库公司不违反先合同义务，不承担缔约过失责任，也不违反诚信义务拒不进行抵押合同登记的违约责任，更不存在导致合同无效的合同责任。因而，伊尔库公司依法不承担担保责任?其余答辩理由与中欧公司相同。请求驳回上诉，维持原判。
四、最高人民法院查明事实
最高人民法院对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，2008年10月6日，伊尔库公司与满洲里建行签署了《最高额抵押合同》。合同第三条约定：“双方应于本合同签订后7个工作日内到相应的登记部门办理抵押登记手续，甲方(伊尔库公司)应于抵押登记完成之日将抵押财产的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交乙方(满洲里建行)持有。”合同第十条违约责任(三)约定：“如果因甲方(伊尔库公司)原因导致抵押权未有效设立，或者导致抵押财产价值减少，或者导致乙方(满洲里建行)未及时或者未充分实现抵押权，且甲方(伊尔库公司)与债务人不是同一人，乙方(满洲里建行)有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。”
在二审审理过程中，中欧公司和伊尔库公司申请调解，请求以中欧公司所有现存储于山东青州中外运储运有限公司的化学木浆1030.872吨和针叶漂白浆72.16吨冲抵所欠满洲里建行的债务。满洲里建行均表示此批货物背景关系复杂且与本案无关，不同意调解。
五、最高人民法院处理结果
最高人民法院认为，本案二审争议焦点：《最高额抵押合同》是否生效，伊尔库公司是否应当承担担保责任。故本案案由实为信用证垫款担保纠纷。
伊尔库公司于2008年10月6日与满洲里建行签署的《最高额抵押合同》，系在《物权法》2007年10月1日施行之后，根据《物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定，本案应适用《物权法》的规定，由于《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定与《物权法》第十五条“当事人之间订立有关没立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定相冲突，原审法院适用《担保法》第四十一条处理本案不当，应予纠正。
本案中的《最高额抵押合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，虽然满洲里建行与伊尔库公司订立合同后来对抵押物房产及土地办理抵押物登记，但根据《物权法》第十五条的规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同属有效合同。根据《合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，该合同于成立时生效。满洲里建行关于《最高额抵押合同》应自成立时生效的上诉理由，应予以支持。《最高额抵押合同》生效后即对合同双方产生拘束力，满洲里建行关于《最高额抵押合同》中的约定有效的上诉理由，亦应予以支持。
中欧公司关于因伊尔库公司与满洲里建行已经口头解除了抵押合同，所以才没有到房管部门办理房产抵押合同的抵押登记的答辩理由因其没有相关证据证明，不予支持。从双方在《最高额抵押合同》第三条的约定可见，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人伊尔库公司承担，由于伊尔库公司未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，按照合同第十条违约责任(三)的约定，并根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，伊尔库公司应承担违约责任，即在按合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正，最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项的规定，判决：(1)维持内蒙古自治区高级人民法院(2008)内民二初字第17号民事判决的第一项；(2)撤销内蒙占自治区高级人民法院(2008)内民二初字第17号民事判决的第二项；(3)北京伊尔库科贸有限公司在其担保范围内承担连带责任。一审案件受理费72623元，由满洲里中欧化工有限公司负担，二审案件受理费72623元，由北京伊尔库科贸有限公司负担。
六、对本案所涉相关问题分析
本案争议的核心问题是当事人签订了抵押合同但未办理抵押登记，债权人主张债权的法律适用。
(一)本案的法律适用
我国《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。一审法院适用该条规定处理本案，认定抵押人与债权人之间签订的抵押合同因抵押人未办理抵押物登记而无效。《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 《物权法》和《担保法》的规定有所区别和冲突。因本案签订抵押合同的行为发生在我国《物权法》施行之后，根据《物权法》第一百七十八条之规定，物权法施行之后，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，应适用《物权法》的规定。原审法院仍然依据《担保法》的规定，处理本案纠纷，法律适用显属不当，二审判决依法予以纠正。
《物权法》第十五条在《物权法》总则编中规定，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的原则，《物权法》第四编担保物权和《担保法》的规定都要适用该条的总则性规定。本案争议的抵押合同系当事人真实意思表示且未约定其他生效条件，故根据前述规定，本案抵押合同应确认为已生效，未办理抵押登记不影响合同效力。《物权法》第九条规定，不动产物权酌设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。《物权法》第一百八十七条还进一步规定，以建筑物及建设用地使用权等财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权白登记时设立。本案当事人虽已签订抵押合同，但未按前述规定办理抵押登记时，当事人意图在建筑物及建没用地使用权上设定的抵押权并末设立。
比较一、二审法院因适用不同法律对当事人合同效力所作出的不同认定可以看出，与《物权法》的规定相比，《担保法》第四十一条有两个缺陷：一是抵押合同成立后，对当事人并不直接产生物权和债权上的约束力，因为抵押合同要待抵押登记完成后才生效，如果抵押人事后恶意不办理登记，抵押权人没有请求其办理登记行为的权利，仅能请求抵押人承担缔约过失责任，这对于本来想取得优先受偿权的债权人很不公平；二是混淆了债权行为与物权行为的生效要件。《物权法》第十五条克服了以上两个缺陷，将不动产物权变动的原因行为与物权变动的结果进行了区分，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果是两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律基础，一方面，根据《物权法》第十五条的规定，建立抵押担保法律关系，当事人应当签订抵押合同，物权合同等原因行为的效力，应受《合同法》的调整；另一方面，抵押权作为一种物权形式，应当以一定方式进行公示，以保护其他利害关系人的合法权益，公示行为的效力，则受《物权法》调整。公示行为属于履行抵押合同行为的一部分。抵押权被公示是履行抵押合同的结果。从合同效力的理论看，合同是否有效，从双方意思表示一致时，即签订之日就已确定，而不能通过合同是否履行反过来决定合同的效力。所以，在本案中，伊尔库公司与满洲里建行为设立抵押权订立抵押合同，即使伊尔库公司没有进行抵押登记，其引起的后果是抵押权没有设立，但债权合同仍然有效。另外，值得注意的是，《物权法》第十五条有“除法律另有规定或者合同另有约定外”的规定，也就是说，如果法律没有明确规定，或者合同没有明确约定，都应认为设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同自合同成立时生效，没有办理物权登记的，不影响合同的效力。但是，在某一部法律另有规定或者当事人之间订立合同约定需经办理物权登记合同才生效的情况下，未办理物权登记的，合同不生效。本案当事人签订的《最高额抵押合同》中不涉及法律另有规定的情况，当事人也未对合同生效的条件做出特别约定，所以，伊尔库公司与满洲里建行签订的《最高额抵押合同》自合同成立时生效。
(二)本案担保人应承担的法律责任
《物权法》对因担保行为产生的责任类型没有新的规定，所以，当事人因提供担保产生的民事责任一般应依据《担保法》规定承担担保责任和赔偿责任，比如《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。又如《担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。但并非与担保行为相关的法律责任只有这两种：《物权法》第一百七十二条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。可见担保行为须通过担保合同体现，虽然《合同法》未单列一章对担保合同进行规定，但担保合同作为一种特殊的民事合同，除了受《担保法》、《物权法》等法律的调整外，还应受《合同法》调整，故还可能承担合同责任。
抵押合同作为设权合同，其效力独立存在，一旦合同生效，抵押人通常需要按照合同约定的义务，促使抵押权生效，办理完抵押登记后债权人才对该抵押物享有优先受偿权，如果合同所设的权利不能行使，即债权人没有可行使的抵押权，此时的抵押合同涉及的是当事人是否违约的问题。违约者，应承担违约责任。本案中，担保人伊尔库公司是债务人之外的第三人，伊尔库公司与满洲里建行签订的《最高额抵押合同》本身符合有效要件，但其所设立的抵押权最终不能行使，原因是伊尔库公司违背诚实信用原则，未按约定履行抵押登记义务，致使满洲里建行的权利落空，伊尔库公司应当承担对满洲里建行的法律责任。该法律责任发生在抵押合同有效的前提下，区别于合同的无效，因此，伊尔库公司的责任性质上属于违约责任，即违反抵押合同的约定，未办理抵押登记，致使预期的抵押权未设立。
通常情况下，违约担保人在承担责任的形式上，可以是继续履行合同，也可以是赔偿损失，因本案债权已到期，并且当事人对违约责任的承担方式已另有约定，故要伊尔库公司继续办理抵押登记已无必要。关于违反抵押合同的约定，未办理抵押登记，违约担保人应承担的赔偿责任的范围，法律无明确规定，在实践中看法不一。有观点认为，违约抵押人应直接赔偿损失。但在实务中，抵押人承担赔偿责任的情形较为复杂，赔偿金额的确定没有统一的标准，往往需依靠法官的自由裁量权，通过考量违约原因和违约方过错程度等，综合权衡各方面因素来确定赔偿金额。另有观点认为，人民法院应直接判决抵押人对所担保的债务与债务人一起承担连带责任。但这样处理易造成法律逻辑上的混乱，即混淆了合同责任和物权设立之后的担保责任。既然是违约责任，就包括了违约行为造成的实际损失和预期利益损失，在仅签订抵押合同时，债权人的预期利益仅为设立抵押权，并不能获得实现抵押权的预期利益，因此，如果判决抵押人承担连带责任，即直接判决抵押人承担担保责任，那么赔偿的范围就包括了实现抵押权相对人所能获得的利益。笔者认为，在当事人对违约责任另有约定的，从其约定；在当事人对违约责任没有特别约定时，以上两种处理方式中，判决抵押人承担赔偿责任更为合理，不应当直接判决抵押人对主债务承担连带责任，当然，赔偿责任可能高至承担连带责任，但其性质仍是赔偿责任而非担保责任。本案中，伊尔库公司与满洲里建行约定，因伊尔库公司原因导致满洲里建行未及时或者未充分实现抵押权，伊尔库公司在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。所以，判决伊尔库公司对主债务承担连带责任。
值得一提的是，伊尔库公司与满洲里建行的该条约定也可视为一个特殊的再担保关系。所谓再担保，是指在债权人行使先设定的担保权利仍然不能完全实现债权时，方可以实现的担保。在再担保中，涉及两个以上的担保关系，再担保人承诺的是，先设担保的实行不能满足债权时，才承担担保责任。再担保的关键在于，先设担保的存在，以及后设担保的实现条件。也就是说，仅在先设担保的实行未能满足主债权时，再担保人的担保责任才发生、本案的特殊之处在于担保人和再担保人为同一主体，本案中的先设担保为抵押，当抵押权没有设立，无法满足主债权时，后设担保责任发生，即伊尔库公司按约定应对主债权承担连带责任。
笔者认为，在抵押担保实务中，债权人应加强风险防范意识，在签订抵押合同后未办理抵押登记前，尽量不要发放贷款。如果债务人资金需求情况紧急，债权人可以让债务人提供其他形式的担保，如保证担保、再担保等，以减小因抵押人不办理抵押登记时的损失。
