一、善意取得制度立法路径的分析与比较

　　（一）罗马法。罗马法时代，占据主流的是绝对主义的所有权，这主要体现在诸如“无论任何人不能以大于自己所有权的权利让与他人”以及“发现己物，即可收回。”[1]等规定上。可见，罗马法重在保护所有权人，即使在交易过程中第三人为善意，物的原所有权人仍然可以对善意的第三人请求返还物。这样，善意第三人在交易活动中的利益无法受到保护，这种弊端随着交易活动日益频繁不断被暴露出来，为了调和这种利益冲突，罗马法后来确立了承认短期取得时效制度。该制度是指善意受让人可以就其受让的动产主张取得时效，但时效期间很短（1年） .可以看出，这种法律对策在一定程度上弥补了不适用善意取得制度给善意第三人带来不利的弊端，该制度是绝对没有善意取得制度在保护善意第三人的利益以及交易安全那么充分和完善，无法和善意取得制度相比。

　　（二）法国法。早期的法国法认为，当所有权人与受让人之间的利益发生冲突时，应当保护受让人的利益，所有权人无权追回所有物，即坚持“动产无追及力”的法律规则。但对于遗失物和盗窃物，如果所有权人可以证明自己权利的存在的就可以行使追回权。从15世纪到17世纪，由于受到罗马法和社会动荡的影响，法国民法又规定所有权人又可以就动产提起要求返还的诉求。及至十八世纪，随着商品经济的迅速发展，强烈渴望限制原所有权人的追及权[2].1804年民法典植根于这样的背景，通过第2279条和第2280条规定了善意取得制度。但法国民法将其称为即时取得制度。《法国民法典》第2279条第1款为关于善意取得之一般规定，即“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力； ”第2款则例外规定遗失物、盗窃物不适用善意取得，允许权利人在三年内向占有人回复。从第2279条的规定不难看出，它和罗马法的短期取得时效相像。由此看出，罗马法尽管不承认善意取得制度，但随着交易活动的繁荣，善意第三人在交易活动中利益得不到保护的弊端暴露出来后，罗马法试着寻求一种补救办法来调和所有权人和善意受让人之间的利益冲突的法律规则，即出现了短期取得时效。这种短期取得时效在《法国民法典》第2279条有所体现。此外，在体例安排上，《法国民法典》第2279条也规定在该法典的第20章“时效”中，即《法国民法典》将善意取得规定在“时效”一章第四节“若干特别时效”中。由此看出，法国民法承认善意取得制度的法律依据为即时时效，即罗马法的短期取得时效，这也充分说明了罗马法对法国民法影响颇深。

　　（三）德国法。德国法根植于日耳曼法，在日耳曼法时期，采取了限制所有权的追及力的法律规则，因此，受让人在一定条件下是可以取得所有权的。粗略一看此种法律规则似乎和善意取得制度相似，但实际上二者是有差异的。在日耳曼法上，善意受让人取得所有权是因为物的原所有权人的追及效力受到限制。但是，近现代民法所追求的善意取得制度却是基于对社会秩序的保护和交易安全的保护的考虑出发而设立的一种制度。1811 年颁行的《奥地利民法典》第336条原则上认可所有者对一切的第三人享有基于所有权的诉权。但根据第367条，在动产的善意占有者通过公开竞买取得其物，或者经由交易从有资格的营业者处取得等情形下，则所有权诉权无从产生。这在第367条第2款里作为所有权取得的一般方法加以规定。这一规定表明了该法典保护交易安全的取向[3].1863年的《萨克森民法典》则在开篇就规定，原所有者对丧失占有的标的物有追及的权利。但在取得人系从拍卖场所或公共市场等处善意取得标的物时，原所有权人只有在负担清偿取得人购买价金的义务的前提下，方可行使回复请求权。标的物为金钱及有价证券时，原权利人丧失回复请求权[4].到了德国民法典制定的时候，由于此时交易关系和交易观念已比较发达，因此，《德国民法典》明确承认了善意取得制度。

　　1900年的《德国民法典》对善意取得制度已经明确加以规定，而且将动产所

　　有权的善意取得在“所有权”的第三节“动产所有权的取得和丧失”中加以规定。

　　这种立法例表明，善意取得是所有权取得的一种特殊方式，这显然不同于《法国

　　民法典》在时效中规定善意取得制度。

　　（四）日本法。法学界普遍认为，《日本民法典》上关于物权变动的规定就是借鉴法国民法的同类规定而来。甚至有些学者认为，《日本民法典》上的善意取得制度完全就是对《法国民法典》第2279条及第2280条的直接输入。[5]这体现在《日本民法典》第192条规定：“平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该物上的权利。”由此可见，日本民法明确的规定了占有和占有的要件。即占有的条件必须是平稳、公然、善意且无过失，可见，《日本民法典》第192条是对《法国民法典》第2279条的直接继受。《日本民法典》第193条规定：“于前条情形，占有物系盗赃或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之时起2年间，可以向占有人请求回复其物。”第194条规定：“盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处善意买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”由此我们不难看出，《日本民法典》除了规定了什么是占有以及占有的要件问题外，其他完全与《法国民法典》同出一侧。

　　（五）意大利法。对于在立法上对善意取得制度的承认问题，在学术界通常将其分为两种，即极端法立场和中间法立场。其中，极端法立场有分为极端承认立场和极端不承认立场。挪威、葡萄牙、丹麦等国家除例外地承认善意取得外，绝大多数场合不承认有善意取得制度。这些国家的立法是极端不承认善意取得制度的立法例。而与此不同的是，《意大利民法典》第1153条至第1157条却无限制地承认了善意取得制度，即无论受让人有偿还是无偿取得动产，取得的动产是占有委托物还是占有脱离物，都发生善意取得。这是一个极端承认善意取得制度的立法例。对于善意取得制度而言，《意大利民法典》持这种完全承认的立法态度在世界上是少见的。

　　以上所说的《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》都属于采用中间法立场的立法例，即在承认善意取得的同时，又在设立善意取得制度的时候规定了一些例外规定。它即保护了交易安全，又维护了交易秩序。

　　二、我国现有的有关善意取得制度的规定

　　我国《民法通则》中没有明文规定善意取得制度，但是我国司法实践和民法理论向来承认有此制度，这可以从我国的民事特别法和司法解释中找到依据：

　　第一，我国最早承认善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力赎回或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”从此项规定中可以看出，对不知道是赃物的买主的权益，法律是有所考虑的，体现了对善意占有人的承认和保护。

　　第二，最高人民法院下发的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、贷款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”也体现了对善意占有人的承认和保护。

　　第三，我国《票据法》第12条规定：“以欺诈、盗窃或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前例情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”这是一条适用相反推定的解释。由于凡是法律不禁止的，都是法律所允许的。因此此条规定是从反面确认了善意取得票据的人可以享有票据权利，揭示了《票据法》对善意取得制度所持的肯定态度。

　　第四，我国《拍卖法》第58条规定：“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”可见，我国《担保法》对善意取得制度是持肯定态度的。

　　第五，我国《信托法》第12条第2款规定：“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”从这条规定可以看出，为保护信托善意受益人已经取得的信托利益，该条一方面赋予了委托人之债权人的撤销权，另一方面规定若在法定期限内不行使撤销权将产生的法律后果，关于善意受益人方面的规定实质上是从法律上正式确立了动产善意取得制度，而最具重要意义的是法律上正式承认了对因善意而取得财产的受益人合法权益的保护。

　　第六，我国《合伙企业法》第20条第2款规定：“合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。”可见，我国《合伙企业法》对善意取得制度也是持肯定态度的。

　　第七，依最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第89条的规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”在司法审判实践中，该条所言的“应当维护第三人的合法权益”主要是指第三人可以基于善意取得制度取得财产的所有权。由此看出，司法解释中也是对善意取得制度持肯定态度的。

　　综上所述，我国民事特别法和司法解释的相关规定已经设有或可推导出善意取得制度的存在，但是，作为私法之基本法的民法通则没有明文规定善意取得制度。为了维护交易安全和良好的交易秩序，借鉴国外先进的立法经验，完善善意取得制度保证该制度立法的先进性，才能适应将来我国经济社会的快速发展。

　　三、我国善意取得制度的立法路径分析

　　关于我国是否应当设立善意取得制度，近年来学术界已趋于一致，认为我国设立善意取得制度是市场经济的必然要求，是司法实践的急切呼唤，应在将来修订《民法通则》或制订物权法或民法典时加以明确规定。但怎样设立善意取得制度问题，则在民法学界有很大的分析，笔者认为，参照西方主要国家关于善意取得制度立法的经验，结合我国的善意取得制度立法传统以及新中国成立以来关于此类制度的立法经验，应从以下几个方面考虑。

　　（一）设立担保物权善意取得制度。近来，物权法草案的出台引来了各方的讨论。但关于善意取得制度方面的规定，笔者注意到草案第111条到113条只提到了所有权的善意取得，而对于用益物权、担保物权的善意取得都没提到。现行法律法规中没有关于担保物权善意取得的立法，只是部分司法解释有规定。在《关于适用<担保法>若干问题的解释》第84条中规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”它从侧面肯定了质权的善意取得。

　　对于质权，出质人以自己不享有处分权的动产设定质权，质权人可以取得质权，因为动产质权是以转移物的占有为要件，并且以占有为公示方式，此为公示的公信力之来源，在交易过程中，买受人只用推定物的占有者即为有权处分人，而无须去调查占有者是否有所有权，从而保护交易的效率和安全。从质权的法律属性来看，质权是完全可以适用善意取得制度的。

　　而对于担保物权中的留置权，我国的司法实践已开创了留置权善意取得制度的先例。我国担保法解释第108条认为，债权人对合法占有债务人交付动产时，不知债务人无处分权，仍可以行使留置权[6].此外，从留置权的形成来看，由于所生之债权系与债权人占有的债务人提供的动产有着牵连的关系，即使该物不属于债务人，而属于第三人，债权人在债权届期无以实现时留置自己投入了劳动、花了心血的动产来督促债务人偿债或为实现自己利益，对物之所有者而言，也无多大之损害，相反，如此种种状态下留置权不能成立，对债权人损害甚大。两相权衡取其利大者，则确立留置权善意取得应为当然之举。[7]

　　综上所述，担保物权是可以适用善意取得制度的，因此，为了健全善意取得制度，应当把用益物权和担保物权纳入善意取得制度的立法进程。对于用益物权和担保物权善意取得制度具体构建和适用的问题，笔者认为二物权的善意取得应符合动产善意取得的一般法律属性，用益物权和担保物权的特殊法律属性可以在二者的善意取得具体概念中体现。对于用益物权和担保物权的适用则要根据具体的交易目的来判断，如果交易目的就是设立用益物权或者担保物权，那么二者适用善意取得制度是可以的。

　　（二）设立完善的动产善意取得制度。在善意取得制度适用时，受让人受让的标的物须为动产是各国的普遍做法，这在各国立法上就可以看出来。如，《日本民法典》第192条规定：“平稳且公然开始占有动产的人，为善意且无过失时，即时取得在其动产上行使的权利。”《德国民法典》和《瑞士民法典》以及我国台湾地区的“民法”都有着类似的规定。再如，《法国民法典》第2279条第1款这样规定：“对于动产，自主占有有相当于权利证书的效力。”但是，是不是所有的动产都适用于善意取得制度呢？ 在各国立法和学界对此还是存在一定的争议。各国对于动产适用善意取得制度的范围限制的规定大致相同，如对法律禁止流转或限制流转物、赃物和拾得物的相关例外规定。而对于占有脱离物在当代是否可以适用善意取得制度则存在较大争议，下面笔者将对此做一些讨论，希望对完善我国动产的善意取得制度立法有益。

　　对于我国而言，现在正处在经济高速发展的时期，交易行为空前频繁，为了维护经济秩序，在交易效率高涨的同时保护交易安全尤为显得重要，因此采取较为宽泛的限制较好，所以我国在进行相关立法时仿《德国民法典》的立法例较为恰当，即彻底否认占有脱离物的善意取得，这样可以预防盗窃等不法行为的发生，从而从本质上真正保护交易安全。值得一提是，我国现行的一些法律对此有着类似的规定，这些规定可以作为我国制定物权法的一些依据。如我国现行《民法通则》规定，拾得遗失物应当归还失主；对于埋藏物，归国家所有；对于盗赃物，根据我国刑事法律规定，公安司法机关应进行追赃，追赃成功则归还给受害人。由此看来，根据已立之良法，遗失物、拾得物和盗赃在我国是不适用于善意取得的。

　　（三）设立不动产的善意取得制度。一般认为，不动产以登记为公示方法，故在业已建立完备的不动产权利登记体系的国家和地区，除就违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产，尚有讨论不动产能否准用动产善意取得制度的必要外，对于其他问题，讨论这一问题并无多大实益。[8]但现实是，我国的不动产登记制度很不完善。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”从这一司法解释中我们不难看到，“共有财产”显然应该是动产和不动产的综合体，而且从这一司法解释出台的实践需要来看，此处的“共有财产”是直指共同共有的房屋，即共同共有的不动产。因此，我国在司法实务中已经承认了不动产的善意取得，这为将不动产导入善意取得制度铺平了道路。

　　在尚未建立起完备的不动产登记制度的地区和时期（如20世纪五六十年代我国农村地区） ，不动产只能以占有为公示方法，准用动产善意取得制度应无疑问。而在不动产登记制度完备的背景下，如果没有登记，本着未经登记，不能处分的原则，连真正权利人的处分都在法律禁止之列，无权处分的命运更是可想而知。如果办理了登记，则登记为不动产权利的公示手段，当然排斥占有的公示作用，也谈不上对动产善意取得制度的“准用”。至于违章建筑，则为违法之标的，转让违法标的的行为本身是无效的，也不符合善意取得的一般条件。但是，对于已经办理登记的不动产，如果登记存在瑕疵，即登记公示的权利与事实上的不动产权利不一致时，登记名义人的处分行为在性质上为无权处分，信赖登记者也能善意取得不动产物权，因此，善意取得制度是可以扩大适用于不动产的。

　　结论

　　为了交易安全和秩序所设立的善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易活动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。可以看出，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，在一定程度上牺牲了所有权人的利益，但是它在保护交易安全、促进财货流通方面具有重要作用。因此，近现代民法上，由于该制度巨大的功用，各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度，我国设立和完善此项制度是历史的必然，也是客观现实需要。（出处：《学术界》）

　　注释：

　　[1]梁慧星、陈华彬编著：《物权法》， 1997年版，法律出版社，第182页。

　　[2] 〔日〕川岛武宜：《注释民法》，日本：有斐阁1979年版，第84 - 85页。

　　[3]肖厚国：《动产善意取得制度研究》。梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000版。

　　[4]梁慧星：《中国物权法》（上） ，法律出版社1998年版，第479页。

　　[5] 〔日〕川岛武宜：《注释民法》，日本：有斐阁1979年版，第86页。

　　[6]梅瑞琦、汪淑华：《不动产善意取得研究》， http： / /www. law - lib. com / lw / lw_view. asp？ no = 1218.

　　[7]阮经纬、王瑞昌：《善意取得制度刍议》，四川大学法学院：《物权法研习》，第92 - 93页。

　　[8]杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，《法学研究》1997年第4期。

　　王建平·民商法专业硕士研究生导师