为保护无权处分中善意第三人利益以维护交易安全，我国《物权法》规定善意取得制度，但由于我国现行《合同法》中对无权处分合同效力的规定，使得善意取得制度并不能完全发挥其应有的作用。该文通过案例分析与思考的方式，认为在现行债权形式模式下，要实现交易安全与保护所有权人利益两者之间的平衡，应对无权处分合同效力与物权变动进行进一步的区分。
关键词
善意取得制度 无权处分 合同效力
一、案例思考
甲与乙罗签订买卖合同将甲所有房屋卖与乙，在乙支付货款之后，甲与乙办理了房屋所有权变更登记手续。半年后，乙将房屋卖与丙，并办理房屋所有权登记。
若甲乙之间的买卖合同被法院判定为无效或撤销或确认解除，则房屋的所有权归谁所有？
若乙为无权处分，且乙丙之间的买卖合同存在合同法第五十二条或第五十四条所规定的合同无效或可撤销的情形，丙是否可适用善意取得制度？
若乙为无权处分，丙为善意但不能完全善意取得的构成要件（如未支付合理对价或尚未登记时）时，丙可否依合同向乙请求违约责任？
若乙为无权处分，丙依善意取得制度取得房屋所有权，丙能否要求乙承担瑕疵担保责任？如房屋存在质量瑕疵，则丙可否依合同向乙请求违约责任？
二、案例解析
（一）原因行为效力与善意取得
案例（1）至（2）其实围绕的是一个问题，即善意取得制度是否受原因行为影响。对此学界一直争论不休，最著名则为王泽鉴先生与史尚宽先生对此问题的不同见解。[1]但笔者认为两位先生的观点是在台湾物权形式变动模式基础上进行阐述的，而我国采用的是债权形式模式，两位先生的观点对我国来说更多的是借鉴意义。在债权形式变动模式下，按我国通说，无权处分指的是债权合同[2]，且依据合同法的规定，债权合同是引发物权变动的原因，若债权合同无效或撤销，物权变动效力也将不发生。此时对于善意取得来说其原因行为可能就有两个：一是原所有人与无权处分之间的合同效力，二是无权处分人与受让人之间的合同效力。在第一个原因行为的情形下，即若甲乙之间的买卖合同被法院判决无效、撤销或确认解除时，则依据《合同法》第56条、第58条、第97条规定，甲可依据物上请求权向乙请求财产返还、恢复原状，则此时乙为无权处分人，乙丙之间的合同为效力待定之合同，在甲对乙丙合同进行追认、乙嗣后取得房屋所有权或丙符合《物权法》对善意取得之规定时，丙方可取得房屋所有权。在第二个原因行为的情形下，即乙为无权处分，且乙丙之间的买卖合同存在合同法第五十二条或第五十四条所规定的合同无效或撤销的情形，此时丙应无善意取得适用之余地，其原因除史尚宽先生所言：“受让人之善意取得占有，惟可补正权原之暇疵，即惟可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之法律，必须客观地存在”。[3]还因为善意取得制度是为保护交易安全而设定的,是为保护第三人利益而设定的,只有在出卖人和买受人之间存在合法有效的交易行为时,法律才有保护的必要。[4]否则在乙为有权处分时，乙丙合同若无效或撤销，丙不能取得标的物所有权，而在乙为无权处分时，相同情形下，丙却能取的标的物所有权。此种情形会造成极大的不公平，甚至纵容无权处分的发生。
这两个原因行为的效力都会对物权变动产生影响，进而影响到善意取得的适用。在债权形式主义的模式下，前手之间的合同效力会对后手之间的合同效力产生直接影响，从使无权处分适用的范围大大扩大，这极大的损害了交易安全与善意第三人利益。同时，因为善意取得无法弥补除无权处分权利瑕疵以外的合同效力瑕疵，故在后手合同无效、撤销等情况下无善意取得适用之余地，从而缩小了善意取得的适用范围，使善意第三人取得标的物所有权的机会更为渺茫。
（二）无权处分合同效力与善意取得
案例（3）（4）反映的是无权处分合同效力与善意取得的关系，关于无权处分合同效力一直是学界争论的热点问题。第一种意见认为：出卖他人之物的买卖合同为无效合同。此为少数说。第二种意见认为，无权处分行为应属效力待定的行为。在该种意见中又有二种观点：一种观点认为，效力待定的无权处分行为，是指当事人之间的债权合同效力待定。有的学者作这样的解释，实际上是以债权合同与物权合同、负担行为与处分行为的区分为根据的。此为通说。另一种观点认为《合同法》第51条效力待定的是物权行为而非债权合同。这种观点在学界和实务界也占有强有力的位置。第三种意见认为，以债权形式主义的物权变动模式为前提，惟有将无权处分行为认定为生效行为，方可既获取形式上的正当性，又获取实质上的正当性，[5]而对于权利瑕疵担保是否在无权处分有适用之余地，学界多有争论，[6]但依通说无适用之余地，盖因权利瑕疵担保只在合同有效时才能发挥作用。[7]因而案例（3）（4）中，无论丙是否能依善意取得制度取得标的物所有权，在甲不追认或乙未取得所有权的情形下，他与乙之间的合同为无效，其只能向乙依缔约过失主张信赖赔偿而不能向乙主张违约责任，此时亦无瑕疵权利担保应用之余地。而丙在依善意取得取得房屋所有权后发现房屋存在质量瑕疵，丙亦无法向乙主张违约责任，但同时丙是依据缔约过失还是不当得利抑或是侵权向乙主张赔偿损失存在争议，其是否可放弃依善意取得而得到的房屋所有权并要求乙返还买房款也存在质疑，相关法律亦未予对此予以规定。因而在无权处分合同规定为效力待定时，即使丙依善意取得取得所有权，丙的利益仍未得到充分保护。
三、无权处分合同效力之重新认定
从上文可以看出，在我国现有立法规定和理论通说下，善意取得维护交易安全和保护善意第三人的作用受到很大限制，无权处分中的第三人即使善意也不能得到完全有效的保护。但现在的无权处分效力待定的规定其实起到的是保护所有权人利益的作用。在我国的立法下，一旦认定无权处分合同为有效，则第三人自可依据有效合同进行登记或交付，进而取得所有权，此时所有权人丧失所有权，仅可向无权处分以不当得利为由要求其承担赔偿责任，此时对所有权人利益损害过大而对第三人保护过甚，造成了严重的利益不平衡。而第三人即使在效力待定的情况下也能在所有权人追认、无权处分人取得所有权以及符合善意取得规定这三种情形下取得所有权，第三人利益可以得到一定的保护。保护第三人利益是社会发展的需要,在法律上也应予以更加关注,若以牺牲权利人利益的方式来保护第三人,则难免会过犹不及,而且违背了立法的目的和宗旨。[8]正因为此无权处分合同效力待定说成为通说并为立法所明确规定。但效力待定说对第三人利益维护不充分，在越来越重视交易安全的今天，存在的问题也就越来越多，因而许多学者从各个角度出发试图对无权处分合同效力进行重新认定，主要意见有以下三种：
1、无权处分合同效力待定，但第三人善意和善意取得制度可以对抗权利人，从而使合同为有效。[9]
2、以德国物权行为理论为依据，债权合同有效，物权合同效力待定，若物权合同不被所有权人追认或无处分权人未取得所有权，适用善意取得。
3、在我国债权变动模式下，将处分权从债权合同中抽离，无权处分时债权合同为有效，处分权只影响到物权变动。即“无处分权的人处分他人财产,并不影响债权合同的效力。经所有人追认或事后由无处分权人通过合同或其他方法合法取得对标的物的处分权的,发生物权变动效力。原所有人拒绝追认的或无权处分人事后也不能取得处分权的,不发生物权变动效力,但这并不妨碍相对人依善意取得制度而取得物权。”[10]
上述观点都有其合理之处，但笔者认为：
1、第1个意见虽有其可取之处，但在实际操作中极为困难，其主要由第三人的善意来决定无权处分效力是否有效，但第三人之善意极为抽象，无论是由第三人来举证还是由所有权人来举证其都相当困难。同时善意取得制度与善意第三人中两者善意是否一致，其两个对抗条件是否重合，都是令人相当不确定的。
2、第2种意见虽法律逻辑严密，但因我国未采用物权行为理论，一旦采用此方案，我国立法到民众法律观念都必须发生重大变化，成本过于巨大，不宜为我国所采，同时物权行为理论本身存在很大缺陷，乃至在德国、台湾许多学者对其合理性存在质疑。
3、第3种意见立足于债权形式变动模式，只是将物权变动效力从无权处分合同中分离出来，将合同效力、处分权、登记或交付三者作为物权变动的三要件，只有全部具备此其三要件，方可发生物权变动效力。这样一方面所有权人不用担心因无权处分合同有效而使自己轻易失去所有权，另一方面交易第三人不仅可以运用善意取得制度使自己获得物权，还可以通过有效合同使自己获得债权上之保护，二者利益都能得到充分保护，无权处分规定也能与善意取得制度很好的结合，发挥其维护交易安全、保护善意第三人利益之作用。而将物权变动效力从债权合同中分离出来这一观点也正符合我国现在理论和立法上的趋势。我国以前法律规定合同效力受登记与否影响，典型如《担保法》第41条规定，该法条受到理论界极为尖锐的批评，多数学者主张应将合同效力与登记二者相分开，登记与否只影响到物权变动，债权合同仍为有效。立法也采纳了此观点，《物权法》第15条即规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。但对于第三点观点来说最大的问题在于如何使其在理论上圆满，即如何在理论上合理解释处分权能从债权合同中分离并成为物权变动的必要条件之一，而不至混淆物权与债权之界限。但我们也应看到，理论不能圆满解释现实是很常见的事情，事实上，是法律现实在推动着法律理论的发展，不断地让理论中的灰色地带变得明朗，如果一味追求理论圆满而不顾法律现实之需要的话，那无疑本末倒置，对于法律现实来说，关键是如何更好的解决问题，并实现利益的最大平衡。
脚注：
1、王泽鉴著 《民法学说与判例研究》2，中国政法大学出版社 1998年版第115页。
2、崔建远:《无权处分辩-合同法第51条规定的解释与适用》，《法学研究》2003年第1期。
3、史尚宽：《物权法论》中国政法大学出版社，2000年1月第1版，第559页。
4、余延满、张康林：《再论无权处分一以处分行为与物权行为的价值冲突口》，《时代法学》2006年12月第6期。
5、刘承韪：《“善意取得”在中国：价值定位、制定构想、立法反思》，下载自中国民商法网//www.civillaw.com.cn。
6、王轶:《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版,第210页以下 葛云松:《论无权处分》，载梁慧星主编:《民商法论丛》第21卷,金桥文化出版（香港）有限公司，第185下。
7、 梁慧星:《如何理解合同法第51条》,《人民法院报》2000年1月8日。
8、肖立梅：《从物权变动的角度析无权处分合同的效力》《东岳论丛》2008年1月第1期。
9、王利明：《论无权处分》中国法学2001年第3期。
10、余延满、张康林：《再论无权处分一以处分行为与物权行为的价值冲突口》，《时代法学》2006年12月第6期。
【参考文献】
［1］[Ｍ]王泽鉴:《民法学说与判例研究》2,中国政法大学出版社 1998年版第115页。
［2］[Ｊ]崔建远:《无权处分辩-合同法第51条规定的解释与适用》，《法学研究》2003年第1期。
［3］[Ｍ]史尚宽：《物权法论》中国政法大学出版社，2000年1月第1版，第559页。
［4］[Ｊ]余延满、张康林：《再论无权处分一以处分行为与物权行为的价值冲突口》，《时代法学》2006年12月第6期。
［5］[Ｊ]刘承韪：《“善意取得”在中国：价值定位、制定构想、立法反思》，下载自中国民商法网//www.civillaw.com.cn。
［6］梁慧星：《如何理解合同法第51条》,《人民法院报》2000年1月8日。
［7］[Ｍ]王轶：《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第210页以下
［8］[Ｍ]葛云松：《论无权处分》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第21卷,金桥文化出版（香港）有限公司,第185页以下
［9］[Ｊ]肖立梅:《从物权变动的角度析无权处分合同的效力》《东岳论丛》2008年1月第1期。
［10］[Ｊ]王利明：《论无权处分》中国法学2001年第3期。
作者：东乡县人民法院 侯晓波
