被告人任某，原系某市内贸办下属的国有事业单位市场建设管理中心（下称管理中心）工作人员。2002年12月管理中心与其他单位和个人共同出资注册登记成立股份制的××拍卖公司，管理中心占74%的股份。经理由管理中心派人担任，被告人任某安排在拍卖公司任业务员。由于任某工作较好，2004年7月，由管理中心发文任命任某为拍卖公司副经理，分工负责拍卖工作。2005年至2006年，被告人任某利用职务之便，多次将拍卖过程中的保证金、佣金等款项截留，挪作个人使用，共计一百万余元，至2007年案发。
［分歧］
该案存在任某的行为是挪用资金罪还是挪用公款罪之争。分歧的焦点是如何理解受国有单位委派到非国有单位从事公务的“受委派”及“从事公务”。
持应当定性挪用资金罪的意见认为：被告人任某开始只是一般业务员，不属于刑法上的国家工作人员。拍卖公司是具有独立法人资格的股份制公司，由管理中心任命任某为副经理，不伦不类，不能说明任某已经是“受委派”。作为副经理的任某只是负责拍卖业务，而不负责财务管理，其挪用款项，是利用工作之便而非职务之便，即从事的是非公务活动。因此，任某不具有挪用公款罪的主体资格，只能认定挪用资金罪。
笔者不赞成上述观点，认为本案应定性挪用公款罪。
［解析］
本案牵涉到是否是“受委派”、“从事公务”两个方面，如果有任一方面被否定，则任某的行为不构成挪用公款罪。
（一）国有单位委派到非国有单位从事公务的人员是刑法上的国家工作人员，而被告人任某系受委派的人员，具备挪用公款罪的主体资格。
所谓委派，指委任、派遣。任某是否属于受委派，需要从委派的形式特征和实质特征两个方面分析。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对如何理解和认定“委派”提出了解释性意见，委派的形式多种多样，既可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也可以是事后的认可、同意、批准；[1]可以是书面的，也可以是口头的，只要能够证明这种委派成立即可。[2]本案被告人任某的委派，是委派形式中较为正规的一种，即书面直接任命，委派的时间为事中。否认是委派观点的理由之一是任某开始只是一般业务员，没有监督、管理职责，在拍卖公司成立后中途才任命副经理，不应认定是委派。这是一种误解，委派时间没有固定要求。可以是自始委派，也可以是中途委派；可以是开始未被委派，后来受到委派；还可先受到委派，后又撤销委派。关键是看行为人行为时是否是在受委派期间。否认委派的意见还认为，任某的副经理职务不应当由管理中心任命，而应由拍卖公司自行决定。如果果真如此，任某的副经理职务不是管理中心任命的，也不是由管理中心推荐或者提名后由拍卖公司任命，而是由拍卖公司董事会自行决定的，那么任某的委派就不能成立。这只是通常所说的“二次委派”，而二次委派不能认定为委派。[3]但是任某不属于二次委派。
任某具备了受委派的实质特征。任某被任命为副经理后，代表国有单位从事了监督、管理活动，已实质履行受委派的职责和权力。
综上，任某既符合受委派的形式特征，事实上又具备受委派的实质特征，认定属于受委派应当无疑议。
（二）被告人任某履行副经理职责，对相关工作进行组织、领导、监督、管理，从事的是公务活动。持否定意见观点的认为，即使委派成立，但任某的职责是负责拍卖业务，不负责财务工作，因而从事的是劳务而非公务。《纪要》指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”正确理解《纪要》上述精神，首先要防止进入一个误区——从事公务就不能从事劳务（劳动）。事实上监督、管理本身也是一种劳动。刑法上的劳务、公务区别的关键点是：这种劳动是否与职权相联系，是否是职务活动，是否是一种监督、管理等行为？单纯的劳务与职权、职务无关，不具有监督、管理等公共事务性质。而从事公务则是在从事劳务时亦同时从事公务，或者该劳务本身就是一种监督、管理等公共事务活动。
任某的工作具有双重性。当其作为拍卖师执槌主持拍卖时，单就拍卖活动而言是劳务；当其同时对拍卖等工作行使监督、管理职权则是公务。任某虽然没有分管财务工作，但与拍卖业务相关的保证金、佣金比率、数额的确定和收取都是其职权范围。任某正是利用这一职务之便，截留部分款项挪作自用。另外，任某作为单位的负责人之一，除对自己分管工作有直接的监督、管理职权外，对未分管的工作也是权力可及的，将这一部分排斥在职务犯罪的对象之外，是不符合法律规定的。
显然，被告人任某作为受委派人员，在从事公务活动中，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，构成挪用公款罪。
参考资料：
[1] 郭清国：《〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用》，《刑事审判参考》2004年第4集，第183页。
[2] 《贪污罪、挪用公款罪、受贿罪主体认定问题》，《中国法院网》2007.3.1.
[3] 参见《如何准确认定受委派从事公务人员》，《刑事审判参考》2004年第2集，第200页。（湖南省岳阳市中级人民法院·汪本立）
