苗有水（以下简称苗）：从实际发生的案例看，受委派从事公务的人员，主要是指一些国有公司、企业或者其他国有单位为了行使对国有资产的管理权而派驻到其参与的具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业中的管理人员。在特定情况下，这类人员还包括国家机关、国有公司、企业事业单位为了加强指导、监督，而委派到没有国家资产投入的非国有单位中的人员。依我看，认定委派人员应以其是否从事公务为标准，而不论其所在单位是否具有国有资产成分。这里最关键的问题是：如何理解“委派”一词的含义？
熊：我认为，所谓委派，基本含义是委任和派遣。委派的本质是要求被委派人员代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有单位从事公务。委派具有多种多样的形式。实践中，委派可以采取任命的方式，也可以采取指派、提名、批准等方法。如根据公司法的规定，股份有限公司设经理，要由公司董事会聘任或解聘。如果某国有公司委派其工作人员到国有资本控股的股份有限公司担任经理，就不能直接采取任命的方式，只能向该股份有限公司董事会提名，要求该董事会聘任该工作人员担任经理。可见，委派采取何种形式并不重要，认定委派人员关键是要考察其是否具有代表国家机关、国有公司、企事业单位从事公务的本质特征。
苗：那么，被委派人在接受委派以前的身份，是否影响其作为国家工作人员的主体资格的认定呢？
熊：不应当有影响。受委派的人员是由国家机关或国有单位直接派出并代表该单位在非国有单位从事公务的人员。他们可能原来就是在上述国家机关、国有单位中从事公务的人员，这一类被委派人员在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等；也可能是为了委派需要而由上述国家机关或国有单位临时聘用之后加以委派，代表受聘单位在非国有单位从事公务活动，即先受聘后委派。无论是哪种情况，即不管被委派者原来是干什么的，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表这些单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家工作人员。相反，如果行为人并非基于原国有单位委派，也并不代表国有单位的意志，而是从原国有单位辞职后直接受聘到非国有单位工作的，就不能认定为国家工作人员。
苗：具体到一些个案，恐怕还会有争议。曾经发生过这样一个案件：被告人原先是某市地方税务局的干部，后被派遣到该市机械工业管理局所属的集体企业弹簧厂挂职锻炼，担任副厂长。两年后，经职工代表大会选举，他当了厂长。被告人在担任副厂长、厂长期间，利用职务之便侵吞公款１５７万余元。一审法院以贪污罪判处该被告人死刑。二审法院则认为，虽然该被告人在担任副厂长期间属于受委派从事公务的人员，但当了厂长后就不再具备这种身份了，理由是这个厂长是该集体企业的职工代表大会选举的，所以他在担任厂长职务期间不属于国家工作人员。就这样，二审法院将此案发回重审。一审法院重审后，认定被告人在担任副厂长期间侵吞７４万元公款的行为构成贪污罪，仍然判处死刑；认定被告人在担任厂长期间侵吞８３万元公款的行为构成职务侵占罪，判处有期徒刑１５年；二罪并罚，决定执行死刑。二审法院经审理后维持原判，并报最高人民法院核准。后来，最高人民法院经复核，不同意二审法院对于此案中关于委派问题的认定，又改变了案件的定性。
熊：这个案件我是了解的，具有一定的典型性。最高人民法院经复核认为，此案全案均应认定贪污罪。就是说，被告人在担任厂长期间的侵吞公款行为也应当认定贪污，而不是职务侵占。这是因为，案件事实表明，被告人担任厂长有个前提，即经过该市机械工业局党组决定提名其担任厂长，然后由职工代表大会选举他当厂长。选举通过之后，又报市机械工业局批准，并正式发文的。事实上，他一直被作为上级主管部门派来的干部管理，其工资、组织关系也一直由市机械工业局管理。不能因为他是经过选举担任厂长的，就认为他在担任厂长之后不再具有国家工作人员身份。最高人民法院对这个案件作了改判，全案认定贪污罪；同时考虑到被告人有立功表现，判处死刑可以不立即执行，量刑改为死缓。
苗：实务中容易引起争议的，还有与国有资本控股、参股的股份有限公司有关的案件。根据最高人民法院于２００１年５月２２日发布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪的批复》的规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。也就是说，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，不能直接认定为在国有公司、企业中从事公务的人员。从这一司法解释可以得出结论，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。但是，倘若把这个结论运用到国有公司、企业改制为股份有限公司的案件中，问题会变得极其复杂。
熊：涉及公司、企业改制的经济犯罪案件的确不少，这些案件往往办理难度较大，必须慎重处理。比较典型的情况是：国有公司改制为国有控股的股份有限公司，原国有公司的全班人马都进了改制后的股份有限公司，原来的处长、科长成了部门经理、副经理，成了股份有限公司的管理人员，这些人的身份怎么确认？我个人认为，改制后，只有符合国有公司委派特征的，或者上级主管部门新任命的，并且代表国有公司行使监督、管理国有资产的这一部分人员，可以认定为国家工作人员。其他人，包括处于中层的部门经理、分公司经理等，不能认定为国家工作人员。公司改制后，从社会上新聘用的部门经理、分公司经理等，也不能按国家工作人员对待。总之，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。
苗：还有一个问题需要提出来讨论：受国有公司、企业委派在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员在签订、履行合同过程中因严重不负责任而被骗，或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，能否依照刑法第一百六十七条、一百六十八条以及相关刑法修正案的规定，以签订、履行合同失职被骗罪或者国有公司、企业人员失职、滥用职权罪追究刑事责任？
熊：我倾向于认为，对于受国有公司、企业委派在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，应当按国有公司、企业人员对待。例如，被告人张某受国有公司委派担任某保险公司经理，该保险公司是国有资本控股的股份公司，１２个股东中有１１个是国有企业，国有股占９０％。张某代表该保险公司与王某签订保险代理协议，委托王某代理保险业务，并将本公司印鉴齐全的保险单、证发给王某，但对王某的代理业务疏于监管，致使王某利用保单非法办理保储金业务，骗取了保险金１９００多万元。对张某能否依照刑法第一百六十七条的规定以签订、履行合同失职被骗罪追究刑事责任呢？有的同志认为不能定，理由是：国有控股的有限责任公司，尽管国有股占了９０％，也不等于国有公司。既然如此，张某就不属于国有公司的工作人员，不符合签订、履行合同失职被骗罪的主体特征。我不赞成这一观点。我认为，张某的主体身份具有双重性质：一方面，他是国有控股的股份有限公司的管理人员；另一方面，他又是国有公司委派到股份有限公司行使管理职权的人，具有国有公司工作人员的性质。因此，在这一案件中，不能忽视张某在保险公司里代表着委派他的国有公司在行使监督、管理国有资产的职能。同时，张某的行为所侵害的利益也具有双重性，即不仅使股份有限公司遭受了损失，实际上其背后出资的国有公司也遭受了损失。因此，将此类人员作为国有公司工作人员看待，符合刑法保护国有资产的立法本意。
最高人民法院刑二庭庭长、法学博士 熊选国 最高人民法院立案庭审判员、法学博士 苗有水
