【案情】

　　2007年12月22日，原告明亿有限责任公司（以下简称明亿公司）与被告五色金属线材厂（以下简五线厂）订立《供货合同》一份，约定明亿公司每月为五线厂提供原料钢材，五线厂于每月20日前给付上月货款。在履行合同的过程中，五线厂累计欠明亿公司货款12.8万元。因追索货款未果，明亿公司诉至法院要求被告五线厂给付货款。庭审中，被告五线厂提交《处理协议》一份，证明原告的业务员黄某代表明亿公司就货物的质量问题赔偿五线厂10.4万元，明亿公司诉求的款项应扣除该赔偿款。

　　【分歧】

　　本案的主要争议焦点是被告五线厂提交的《处理协议》是否有效，在审理中有三种意见：

　　第一种意见认为，黄某系原告的业务员，负责与被告开展业务，当然有职权与被告协商在合同履行过程中出现的问题，黄某签订处理协议的行为是代表行为，该协议是合法有效的。

　　第二种意见认为，黄某持有原告法定代表人的父亲刘乙授权的委托书，负责处理该债权债务关系，被告五线厂有理由相信黄某有权代表原告与其签订处理协议，本案构成表见代理。《处理协议》的内容对原、被告双方具有约束力，应从被告所欠货款中扣除赔偿款。

　　第三种意见认为，黄某虽然是原告的业务员，但其代表行为应当在授予的范围内行使，未获得公司的授权而代表公司订立的合同应当无效或效力待定。故黄某与被告达成的《处理协议》对原告不具有效力。

　　【评析】

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　1、黄某的行为不属于代表行为。

　　所谓代表行为是指法人或者其他组织的法定代表人、负责人实施的行为。并不是所有的法人内成员都能够以法人的名义对外从事经营活动，除了法律、章程规定能够代表法人从事经营活动的人以外，法人的其他人员要以法人的名义从事经营活动，必须取得法人的委托授权，以代理人的身份代理法人从事经营活动。本案中，被告五线厂未提交证据证明黄某是原告的法定代表人或是公司章程中规定能够代表法人从事经营活动的人，也未提交原告委托黄某办理该事项的授权委托书。故黄某不能以代表人的身份处理原告公司的事务，其的行为不属于代表行为。

　　2、本案不构成表见代理。

　　根据《合同法》第49条的规定，表见代理是指行为人欠缺代理权而以本人的名义与相对人为民事行为，但有足以使相对人相信其有代理权的事实和理由，其与善意相对人实施民事法律行为的，该民事法律行为的后果由本人承担。构成表见代理须具备以下要件：一、行为人无代理权而从事代理行为；二、无权代理行为的发生与本人有关；三、相对人有合理的理由相信行为人有代理权；四、相对人主观上善意、无过失。本案黄某无代理权却以原告的名义为民事行为，符合成立表见代理的前两个构成要件。

　　对人有合理的理由相信行为人有代理权，也就是相对人有合理理由相信行为人已获得了授权。所谓“合理的理由”，是指客观上必须存在使第三人相信无权代理人拥有代理权的理由。对合理理由的判断通常要考虑基本权限与实际行为的关联性。如果代理人从事代理行为时，一般人在此情况下都会相信其有代理权，或者该行为具有足以推定代理人享有权限之事实，可认定为具有合理理由。本案中，黄某持有原告法定代表人刘甲的父亲刘乙授权的委托书，与被告方协商损失问题，这似乎使人有理由相信黄某经过了刘甲即原告的授权。但是，根据《公司法》的规定，对外代表公司从事业务的人员需取得公司或其法定代表人的授权。即使作为法定代表人刘甲的父亲刘乙，也不能当然代表公司处理事务的职权，毕竟公司经营的行为与日常的家事代理行为不能混为一谈。法定代表人是受公司众股东所托，要具备相应的专业才能，受公司制度的约束。而独立于公司之外的第三人刘乙授权给黄某的行为，明显超出了家事代理的范围。因此，黄某所持刘乙所作授权委托书，并不构成被告相信黄某拥有授权的合理理由，不具备表见代理成立的条件。

　　3、《处理协议》对原告不具有效力。

　　根据我国《合同法》第48条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，在原告明亿公司否认《处理协议》的情况下，黄某未获得原告授权而代表原告订立的《处理协议》对原告不发生效力。故本案被告五线厂要求从原告主张的货款中扣除赔偿款辩称不能成立，应按《供货合同》的约定向原告履行货款12.8万元。（江苏省东台市人民法院·吴海燕）