张某与甲之子乙登记结婚后，于2005年8月生下女儿贝贝。2007年2月，乙在广东打工时因工伤死亡，贝贝由张某抚养。2009年元月21日，张某与甲在村委会主持下，经协商达成协议，贝贝由祖父甲抚养，并约定张某可以随时看望其女儿。后来，张某先后三次去看望女儿均不顺利，便诉至法院，要求抚养自己的女儿。

[分歧]

  　　本案在审理过程中产生两种不同的意见：

  　　一种意见认为，原被告之间的协议出于自愿，因此协议有效。

  　　第二种意见认为，原被告之间的协议违反了我国宪法、婚姻法、民法通则等有关法律的规定，应认定为无效，贝贝应由张某抚养。

[评析]

  　　笔者同意第二种意见。

  　　一、我国宪法第四十九条第三款规定“父母有抚养教育未成年子女的义务”；婚姻法第十五条第一款规定“父母对子女有抚养教育的义务”；民法通则第十六条第一款规定“未成年人的父母是未成年人的监护人”。这些规定是强制性规定，即要求父母必须对未成年子女进行抚养、教育，不得放弃。它不同于其他民事权利，当事人可以行使，也可以放弃。法律之所以这样规定，其目的在于维持公序良俗与社会伦理。本案中，张某在其丈夫死亡后，作为贝贝之母，是贝贝的当然监护人，该义务不得放弃。

  　　另外，本案中，原被告虽均为完全民事行为能力人，可以独立进行民事活动；其所签订协议，从表面上看也没有欺诈或者胁迫的意思。但是，关于贝贝抚养的协议却违反了上述法律的规定，应认定无效。

  　　二、婚姻法第二十二条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”根据本条规定，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的抚养义务是有条件的：孙子女、外孙子女未成年；祖父母、外祖父母有负担能力。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（下称《意见》）第二十四条对此又作了解释，即“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母一方死亡，另一方确无能力抚养或父母均丧失抚养能力的未成年的孙子女、外孙子女有抚养的义务”。

  　　对《意见》第十五条“有监护资格的人之间可以协议确定监护人”的规定，笔者认为，这是指除了父母之外的有监护资格的人。对未成年人来说，其父母是当然监护人，只要其父母健在并有监护能力，其父母的监护、抚养义务在任何情况下都不能免除。这也是一项强制性规定，不允许随意加以更改。

民法通则第十六条第二款规定：“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人……”这里，民法通则已限定了严格的条件：未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力。民法通则的这一规定也是与我国其他法律的规定相印证的。我国妇女权益保障法第四十九条第二款规定“父亲死亡，丧失行为能力或者有其他情形不能担任未成年人的监护人的，母亲的监护权任何人不得干涉”，具体规定了特殊情况下未成年人监护问题。

  　　三、从本案的实际情况看，作为小孩的祖父，被告已年过六旬，将来可能丧失抚养教育孩子的能力，对孩子的健康成长不利。所以，本案中对被告甲抚养孙女的要求，其出发点是好的，但也应尊重法律，结合实际，作出正确处理。

  　　总之，相关法律规定相互印证，充分表明我国立法的原意在于规定未成年人的父母是未成年人的监护人，有抚养教育未成年人的义务。只有在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，父母以外的近亲属或者他人才有可能担任未成年人的监护人。所以，本案中张某的请求应该得到支持。

河南省漯河市郾城区人民法院：刘元敏