案情：某国有公司会计沈某，自2003年2月起至2003年10月先后50余次共挪用100余万元公款用于赌博。2003年10月6日沈某再次挪用公款进行赌博，后共赢了7万余元。当日沈某见赢了大量现金，心里十分高兴，便委托赌场老板为其找一名幼女供其嫖宿，后该老板提供给沈某一女孩并告知沈某该女孩只有13岁，沈某表示同意并支付嫖资5000元后案发。

    分歧意见：对于本案应如何定性，存在以下三种意见：


    第一种观点认为，沈某的行为分别构成挪用公款罪、赌博罪和嫖宿幼女罪，应予数罪并罚。沈某挪用１００余万元公款进行非法活动，数额巨大，符合挪用公款罪的犯罪构成要件，构成挪用公款罪。与此同时，沈某在长达８个月的时间内，以营利为目的多次聚众赌博，构成赌博罪。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。因此，沈某的行为首先构成了挪用公款罪和赌博罪。此外，沈某在明知女孩为幼女的情况下对其嫖宿，构成嫖宿幼女罪。


    第二种观点认为，沈某的行为构成挪用公款罪和嫖宿幼女罪，应予数罪并罚。持此观点的人对沈某的行为构成挪用公款罪和赌博罪没有异议，但认为，沈某的赌博和嫖宿幼女的行为之间具有牵连关系，因为沈某的嫖资是通过赌博行为获取的，因此，嫖宿幼女是赌博的目的行为，而赌博则是实现该目的之手段行为，应择一重罪处之，故沈某的行为构成挪用公款罪和嫖宿幼女罪。


    第三种观点认为，沈某的行为构成挪用公款罪和赌博罪，应予数罪并罚。持此观点的人也认为沈某的行为分别构成挪用公款罪、赌博罪和嫖宿幼女罪。但认为该案中挪用公款和嫖宿幼女之间由赌博为中介，形成了牵连关系。因为挪用公款是赌博的手段行为，而赌博又是嫖宿幼女的手段行为，沈某所实施的挪用公款和嫖宿幼女这两种犯罪行为是以赌博为中介形成了牵连犯，只应择一重罪处罚，因此，沈某构成挪用公款罪和赌博罪。


    评析：笔者同意第一种观点，本案定罪的关键在于准确理解牵连犯中的牵连关系。牵连犯的特征表现为行为人出于某一犯罪目的而实施了数个独立的符合犯罪构成要件的行为，并且该数个行为之间存在手段与目的、原因与结果的牵连关系。笔者认为，由于牵连犯的特征表现为客观行为的复杂性和递进性以及犯罪意图的包容性，应从主客观相统一的角度出发，分别予以说明。


    １．主观上，犯罪人必须有牵连的意图。牵连的意图要求犯罪人必须认识到其所实施的数个行为都是为了一个最终的目的，其所实施的数个行为都不过是实现该目的的手段。有学者认为，行为人犯罪目的决定着牵连意图的存在，如果行为人的数行为不是为了实现同一个犯罪目的，就不存在牵连意图。笔者认为：牵连犯中行为人对于牵连意图内容的认识，不仅应包括对犯罪目的的同一性认识，还应包括其对为实现犯罪目的而实施的数个行为之间的手段与目的、原因与结果关系的认识。


    ２．客观上，牵连犯所涉及的数个行为必须有一个是主行为，其余行为均为从行为，从行为所产生的效果附着于主行为之上，为主行为之实施或犯罪目的的最终实现提供便利，创造条件。因此，从这个角度来看，牵连关系不外是数个行为之间合乎规律的联系。行为人在实施前一种原因性行为时，就包含着实施后一种结果性行为的现实可能性，在一定条件下，这种可能性转化为现实性。


    ３．本案中，那种认为沈某赌博和嫖宿幼女之间具备了牵连关系的观点是错误的。根据案情，沈某在进行赌博的时候并没有嫖宿幼女的犯罪故意，只是因为当天赢了数额较大的钱款，事后进行挥霍时才产生了犯意。这种事后产生的犯意与先前的赌博行为之间在主观上没有牵连关系。因此，对行为人在两种不存在牵连关系的犯意指导下实施的独立行为应依法予以分别的评价。至于第三种观点中将赌博行为作为中介并进而把挪用公款和嫖宿幼女的行为也纳入牵连犯的范围，笔者认为，这是误解了牵连犯中对牵连关系范围的界定。牵连关系只应存在于直接的原因和结果、手段与目的之中，而不能以任何第三种行为为中介。否则，将从根本上否定刑法中以犯罪构成作为罪数界定的标准。


    综上，沈某的行为分别构成挪用公款罪、赌博罪和嫖宿幼女罪，应予数罪并罚。



    

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