2006年6月下旬的一天晚上七点，赵某（女，十五周岁）、钱某（女，十五周岁）、孙某（女，十五周岁）为了挣些钱在一家网吧的包房内提出让李某（女，未满十四周岁）同男人发生性关系，李某不从。赵某、钱某、孙某等三人就以将其衣服扒光拍照并挂到网上曝光，拿筷子将其处女膜捅破等语言相威胁，并于当天晚上九时许对李某进行化妆后将其送至一宾馆房间，与赵某事先约好的周某（男，43周岁，在本案之前赵某曾向周某卖淫，后一直保持联系）自愿发生了性关系。随即周某付给赵某、钱某、孙某一千五百元。后李某报案，赵某、钱某、孙某、周某被公安机关抓获。

     分歧：

     对于赵某、钱某、孙某、周某是否构成犯罪，构成何种罪，存在以下四种不同意见：

     第一，周某构成强奸罪，赵某、钱某、孙某构成强奸罪的共犯。

     周某应能从体态特征上判断出李某属幼女，周某明知李某属幼女而与其发生性关系，无论李某愿意与否，周某均应构成强奸罪。赵某、钱某、孙某实行了强迫李某向他人卖淫与帮助周某与李某发生性关系两个强迫（强制）行为，既有强迫李某向他人提供性服务以牟利又有帮助周某与李某发生性行为的双重意图，强迫卖淫行为客观上也起到了帮助周某实现奸淫幼女的目的，赵某、钱某、孙某就构成了强奸罪的共犯。尽管她们三人处在相对负刑事责任年龄阶段仍应追究其刑事责任。

      第二，周某构成强奸罪，赵某、钱某、孙某等的强迫卖淫行为不构成犯罪。

      周某应能从体态特征上判断出李某属幼女，周某明知李某属幼女而与其发生性关系，无论李某愿意与否，周某均应构成强奸罪。由于在强奸罪的犯罪故意上，赵某、钱某、孙某没能与周某形成意思联络，因此对赵某等三人的行为可以单独进行评价。赵某等三人在主观上均具有强迫他人卖淫的故意，客观上也共同实施了强迫行为，诸如先是语言威胁，继而将李某胁迫至宾馆，事后又收取周某一千五百元的嫖资，但由于其三人均处在相对负刑事责任年龄的阶段，因此她们的强迫卖淫行为不符合强迫卖淫罪的犯罪构成，不能定罪处罚。

      第三，周某构成嫖宿幼女罪，赵某、钱某、孙某等的行为构成强奸罪。

      周某应能从体态特征上判断出李某属幼女，周某明知李某属幼女而与其发生性关系，无论李某愿意与否，周某均应构成强奸罪。但同时周某主观上有嫖宿的故意，客观上又实施了嫖宿行为。因此其一行为触犯了数罪名，符合想象竞合犯的构成要件，应择一重处断，以嫖宿幼女罪追究其刑事责任。赵某、钱某、孙某的实行了强迫李某向他人卖淫与帮助周某与李某发生性关系两个强迫（强制）行为，强迫卖淫行为客观上也起到了帮助周某实现奸淫幼女的目的，赵某、钱某、孙某构成强奸罪（共犯）。

      第四，周某构成嫖宿幼女罪，赵某、钱某、孙某等的强迫卖淫行为不构成犯罪。

      评析：

      笔者同意第四种观点，理由如下：

      一、从共同犯罪理论看，周某与赵某、钱某、孙某不宜按照共同犯罪处理。

      第一，从共同犯罪理论本身来看：虽然赵某、钱某、孙某与周某达成了“卖淫”与“买淫”的“合意”，但我们无法基于此而推断出他们之间存在强奸或是强迫卖淫的共同犯罪故意。因为呈现在我们眼前的是周某基于“买淫”行为而体现出来的嫖宿的故意，赵某、钱某、孙某基于强迫行为而表现出来的强迫卖淫的故意。周某没有强迫李某向不特定的他人提供性服务的意图，赵某、钱某、孙某也没有帮助周某实现奸淫的故意。既然没有共同犯罪的意思联络，也就不能认定他们是共同犯罪。

      第二，从反面来看，如果认定周某与赵某、钱某、孙某构成共同犯罪，则只能认定周某构成强奸罪，赵某、钱某、孙某构成强奸罪的共犯（由于赵某等三人不符合强迫卖淫罪的主体要件，不构成强迫卖淫罪，所以他们四人不能构成强迫卖淫罪的共犯），理由如上述第一种意见所述，该种情形将面临一个尴尬境地：赵某等三人的强迫卖淫行为如何认定为强奸罪的共犯？

     赵某、钱某、孙某的行为不符合想象竞合犯的构成要件。想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，侵犯数个不同的直接客体，同时触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。所谓一个行为触犯数个罪名就是一个行为在形式上或外观上同时符合刑法规定的数个犯罪构成。本案中，赵某、钱某、孙某的行为符合强奸罪的犯罪构成，但因为主体要件缺失，而不符合强迫卖淫罪的犯罪构成，因此是不能构成想象竞合犯的。

      赵某、钱某、孙某的行为也不符合牵连犯的构成要件。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。牵连犯的一个前提条件是必须具有两个以上的危害行为。就本案来看，赵某、钱某、孙某仅有一个危害行为是不能构成牵连犯的。

      赵某、钱某、孙某的强迫卖淫行为不属于法条竞合的情形。法条竞合是指行为人基于一个罪过实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。如某甲出于抢劫枪支、弹药的故意，实行了抢劫枪支、弹药的行为，就同时触犯了《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药罪和第263条规定的抢劫罪，实际上只构成抢劫枪支、弹药罪。就本案来看：如果认定赵某、钱某、孙某构成强奸罪的共犯，显然他们就存在两个罪过（因为他们三人不能只基于一个强迫卖淫的故意，既构成强迫卖淫罪，又构成强奸罪）：一个是强迫李某向他人卖淫的故意，另一个是帮助周某与李某发生性行为的故意。前者是赵某等人客观行为本身体现出来的罪过，后者是基于强奸罪的共犯推定出来的罪过。显然这与法条竞合的一个罪过不符，因此此种情形是不适用法条竞合的。（此种情形与通过强奸强迫妇女卖淫的定性不同，后者强奸行为和强迫卖淫行为属于牵连犯，应择一重罪处罚，按强迫卖淫罪定罪处罚。）

     另外按照想像想象竞合犯、牵连犯的处断原则，都是从“一重处断”，法条竞合犯在不是特别法优于普通法的情况下，也实行重法优于轻法的原则。比较强迫卖淫罪和强奸罪的法定刑可知：强迫卖淫罪的处罚重于强奸罪，强迫卖淫罪最低法定刑期是五年，而强奸罪的最低法定刑期是三年，就赵某等人的行为择一重处断应定强迫卖淫罪，而不是强奸罪。所以第一种观点是错误的。

      二、按照主客观一致的归罪原则，周某应定嫖宿幼女罪，赵某、钱某、孙某应不构成犯罪。

      本案中，综合周某事前事后的行为，只能认定周某具有嫖宿幼女的故意。周某事前曾与赵某等三人联系，谈好价钱，事后也付给赵某一千五百元。对于赵某等三人在网吧包房内实施的强迫行为，周某也一直不知情，即周某对李某被强迫卖淫并非明知。另外周某在与李某发生性关系过程中自身也未采取任何强制手段。所以周某不具有奸淫的故意。但是周某应能从体态特征上判断出李某属幼女，对于李某属幼女这一点，周某应该是明知的。周某在明知李某属幼女的情况下，仍以支付金钱为手段，和其发生不正当性行为，从犯罪构成上，周某更符合嫖宿幼女罪的构成特征，应以嫖宿幼女罪定罪处罚。

      赵某、钱某、孙某三人主观上均具有强迫李某向不特定对象提供性服务从中牟利的故意，客观上也都实施了强迫李某违背自己的意愿向他人卖淫的行为。但由于三人均处于相对负刑事责任的年龄阶段，所以不能以强迫卖淫罪定罪处罚。那种认为赵某等人犯罪情节非常恶劣，社会危害极大，只有按强奸罪共犯处理，才符合罪责刑相一致的基本原则的做法，恰恰是背离了罪行法定的基本原则的，也不符合刑法的谦抑精神。孙 刚    储昭节