检察机关的起诉书指控：2004年2月至3月间，被告人张某利用担任邮政所长的便利，采取私取储户存款，库存现金、汇兑款和邮政营业款的手段，挪用公款30.6万元（立案时均未超过三个月），其中8.7万元被其用于非法活动（赌博）。案发后，被告人张某自首，并退还人民币16.46万元。至本案宣判前，被告人张某尚有挪用款14.1万元未退还。

    [分歧]

    本案在法院审理过程中，对于被告人张某的行为构成挪用公款罪没有分歧，可是就如何认定被告人张某的挪用公款数额却存在两种不同意见，两种意见对被告人犯罪数额认定差距较大，对被告人是否有退赃情节的认识截然相反，且量刑悬殊。

    第一种意见认为，被告人张某挪用款30.6万元，在立案时均未超过三个月，只有其中8.7万元用于非法活动赌博，对这部分数额应认定为犯罪数额作为量刑情节，其余部分（21.9万元）因在立案时未超过三个月，属违纪，不予认定犯罪数额。被告人张某于案发后退还了人民币16.46万元，其不仅将可认定犯罪的8.7万元退了赃，并退赔了部分“违纪”金额，且被告人有投案自首情节，依法可从轻或减轻处罚。意见对被告人张某判处有期徒刑三年。

    第二种意见认为，被告人张某挪用的30.6万元，虽然在立案时均未超过三个月，并于案发后退还了人民币16.46万元，但尚有14.1万元在本案判决前尚未归还（其时已满三个月），故对被告人张某的挪用公款犯罪数额应认定为14.1万元。且其中8.7万元用于非法活动赌博，应认定为“情节严重”，被告人虽有“投案自首”之情节，但没有退赃，仍应判处被告人有期徒刑七年。

    [评析]

    笔者同意第一种意见。理由如下：

    第二种意见于法无据。

    首先，刑法第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用款数额较大，进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”依据刑法规定，被告人张某挪用公款8.7万元用于“非法活动”赌博，没有挪用时间长短的限制，这一点两种意见皆无争执。关键是对“挪用公款数额较大，超过三个月未还的”这句话的理解不同。第二种意见将被告人张某挪用公款“超过三个月未还”的最后时间限定在“判决前”，显然与刑法原意及相关司法解释相悖。

    刘家琛主编的《刑法（分则）及配套规定新释新解》（以下简称《新解》）在关于挪用公款内容中阐述：“‘未还’是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还”。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“每次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用公款，挪用公款的数额以案发时未还的实际数额认定。”以上所指的“未还”、“案发时”显然是指“司法机关立案侦查时”，而并非案件“判决前”。

    其次，如果将被告人挪用公款的时间下限至“判决前”，会导致认定被告人挪用公款的起止时间处于不确定状态。如被告人多次挪用公款，起点时间相差十天半月不等，假设案件起诉到法院时，被告人挪用“满三个月”的数额为2万元，其余挪用公款金额，随案件审限的推移，每后延十天或半月，则被告人犯罪数额会增加一笔，如此而论，对被告人的犯罪数额，是计算至开庭前，还是案件合议前，亦或是案件宣判前？这种种可能都有其道理，但皆没有确定性，也没有法律依据。何况，按普通程序案件计算，刑事案件审限最长可达二个半月（包括延期一个月），如“第二种意见”所言，侦查机关凡发现有“挪用”半个月的皆可立案、起诉（因其加上法院的二个半月可达“三个月”时间），且在两个半月之内，主审法官可利用审限随时控制被告人犯罪数额的大小（是否“满三个月”未还）法官将犯罪事实的指控权与审判权聚于一身，既违反了诉讼程序，又有损于法律的严肃性。

    第一种意见于法有据。

    首先，第一种意见符合刑法关于“犯罪”的规定。我国刑法理论认为犯罪是既有严重社会危害性，又具有刑事违法性的行为。对于虽然具有一定的社会危害性，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。就本文列举的案例而言，被告人张某挪用数额为30.6万元，案发时均未超过三个月，除8.7万元用于非法活动赌博，依法应认定为挪用公款的犯罪行为外，其余21.9万余元均不应认定为挪用公款的犯罪行为。因为“案发时”这一部分（21.9万元）未满三个月。“未满三个月”也就是其社会危害程度尚未达到“严重危害社会的程度”，如此它便不属于“刑事违法性行为。”譬如，一个被告人，在作案（犯罪）时未满18周岁，但至法院开庭时或宣判前已满18周岁，对这个被告人依法应当按未成年人犯罪判处。如果按案件宣判前（已满18周岁）的年龄当作成年人犯罪判处，那么凡是有“时间”限制的案件，对“犯罪时间”这一情节则无须公诉人举证，也无须庭审中质证、认证这一程序。因为公诉人所举的“犯罪时间”证据是“案发前”（侦查机关立案前），而如上所述“第二种意见”认为法官所确认的“犯罪最后时间”是宣判前的若干个时间段（不确定），与公诉人所能举证的“犯罪时间”必然互相矛盾，这样必然导致诉讼程序的混乱。故此，“第一种意见”将张某挪用的21.9万元，认定为“违纪”行为，是符合我国“罪刑法定”原则的。

    其次，“第一种意见”符合我国宪法关于法律面前人人平等的原则。被告人张某挪用公款30.6万元，案发时均未满三个月，除8.7万元用于赌博外，其余21.9万元，本不属犯罪金额的款项（第一种意见称为“违纪”行为。笔者认为可称为“拉用”），被告人在尚未造成“严重社会危害性”的情况下（三个月之内）主动退款16.46万元，这16.46万元，属司法机关追缴，其中8.7万元，应作为被告人张某退赃，其余7.76万元，应作为张某退赔“拉用”款（尚有14.1万元未退赔）。如第一种意见所言，被告人具有退赃及退还部分“拉用”款的酌定从轻情节。可是“第二种意见”却将张某退还16.46万元作为其抵消罪名的数额，将未退的14.1万作犯罪金额，从而认定被告人张某“未退赃”，将其“酌定从轻情节”认定为“酌定从重情节”，显然侵犯了我国宪法关于公民平等适用法律的原则。

    综上，笔者认为上述“第一种意见”符合相关法律规定，对被告人张某的犯罪数额应定为8.7万元，至于两种意见的量刑，不是本文探讨的要点，在此勿须赘述。不过两种观点截然相反，对被告人的量刑殊异，警请让刑事法官在司法活动中慎之又慎！

瑞昌市人民法院：邹瑞圣