案情：
    沈某是A水利总公司（国有公司，主营水道疏浚业务）投资成立的B疏浚分公司的经理。B疏浚分公司为二级法人，财务由A水利总公司统管，分开核算，自负盈亏。2002年2月，沈某伪造印章，将A水利总公司B疏浚分公司的“分”去掉，变分公司为子公司，并私设了账户。同年6月，其利用伪造的印章与C公司签定了水道疏浚工程合同，再联系外来船队作业，获纯利38万元。2003年初，A水利总公司改制，沈某谎称A水利总公司B疏浚分公司成立后未有业务。遂A水利总公司收回B疏浚分公司的印章及营业执照，并为沈某办理了提前退休手续。2003年年底，沈某将隐匿的38万元，以自己的名义购买了一部奥迪汽车，占为己有。

    分歧：在审理中对沈某的定性存在三种意见。

    第一种意见认为，沈某使用伪造的印章，冒用不存在的公司名义，与C公司签订合同骗取钱财，其行为构成诈骗罪。

    第二种意见认为，沈某利用国有公司经理的职务便利，自己经营与其所任职公司的同类营业，且客户也是其水利总公司的老客户，获利数额巨大，其行为构成非法经营同类营业罪。

    第三种意见认为，沈某利用分公司经理的职务之便，通过欺骗手段，对外承接业务，对内隐匿公司收入并予以截留，其行为应定为贪污罪。

    评析：笔者认为，本案的关键问题是沈某与C公司开展业务是否具有职务性；其所获业务收入是否属于单位资金。

    本案中，沈某是A水利总公司B疏浚分公司经理，不具有独立法人资格，在对外开展业务时应在总公司授权范围内，以总公司名义进行，但是如果其按章行事，则无法隐匿公司收入，进而将公司收入占为己有。所以其采取伪造印章的方法，假冒A水利总公司子公司，直接与C公司发生业务，实质是其占有经营收入的手段，而不是企图冒用虚假单位，骗取C公司的钱财。事实上，沈某虽然采用了虚假主体，但还是履行了合同义务，C公司也是按照接受的疏浚服务而支付报酬。因而，沈某不具有非法占有C公司财物的主观目的，不能构成诈骗罪。同时，沈某仅是冒用了A水利总公司的子公司对外开展业务，而实际上该公司并不存在，其自然不是独立法人的经理，不属于由公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员，作为A水利总公司下属的一个部门负责人，不符合《刑法》第一百六十五条规定的国有公司、企业的董事、经理这一主体条件，也不能构成非法经营同类营业罪。因为这是权责利相统一的原则要求，《公司法》规定的竞业禁止义务其本身是与《公司法》规定的公司、企业的董事、经理有很大管理权限相适应的，该法对部门经理未作具体规定，当然也就不受此竞业禁止的约束。

    但是，沈某作为分公司经理，具有代表总公司与客户签订合同并收取经营收入的职权，且在该笔业务中，C公司对沈某假冒成子公司并不知情，作为A水利公司的老客户，明知沈某为A水利公司的职员，其有理由认为沈某系履行职务，其汇到沈某提供的所谓A水利总公司B疏浚公司上的报酬是付给A水利总公司而非沈某本人。至于沈某把分公司的“分”去掉，直接对外开展业务，只能说是沈某超越代理权的代理行为。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者是代理权终止后以被代理人名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。因此，C公司与沈某之间签订的合同，应作为与A水利总公司签订的合同，“A水利总公司B疏浚公司”经营所得应作为“单位”资金即公共财产看待。

    综上，沈某是国有公司的分公司经理，从事公共财产的经营、管理，符合贪污罪的主体，又利用职务之便非法占有本单位财产，应以贪污罪论处。

    此外，本案中沈某为了达到侵吞公共财产的目的，实施了伪造公司印章行为，由于该行为与其非法占有公司财物之间存在手段与目的之间的关系，属牵连行为，应从一重处罚。

（作者单位：江苏省南通市崇川区人民检察院）

    

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