民警廖某约李某（社会待业人员）商量，晚上去旅馆抓赌，收缴他们的赌资。李某当即同意随其而去，来到某旅馆后，廖掏出警官证，让服务员把各间房门打开，要进行查夜。当打开12房时，看见四人正在打麻将，桌上每人身边放了一部分现金。廖某对他们说：“我是民警，来抓赌的，你们把身上的赌资拿出来，免得罚款。”大家一看廖某穿着公安的警服，都乖乖的把钱拿出来了，经点数共有人民币11000元。廖某然后对他们说：“要收据的话，明天来派出所领。今天没有带收据和扣押单来。”临走时，廖某又补充了一句：“如明天要来打收据，你们还要交罚款。”就这样，廖某与李某不开任何收据就走了，事后廖某给了李某2000元，其余自己私吞。

    分歧：

    第一种意见：廖某的行为构成贪污罪。因为廖某身为国家工作人员，本应依法执行公务，将收缴的赌资上缴国库。然而他们利用职务上的便利，没有将收缴的赌资上缴国库，且没有开任何收据，将赌资占为己有侵吞此款，且数额较大，应定性为贪污罪。

    第二种意见：廖某的行为构成敲诈勒索罪。廖某利用执法之名，用威胁的方法使赌博者感到恐惧、害怕，无奈把钱交出来，廖某将钱占有己有，构成敲诈勒索罪。

    评析:

    笔者同意第二种意见。

    一、廖某不构成贪污罪。根据刑法第382条之规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓“职务之便”是指主管、管理、经手公共财物的便利，而不是指行为人利用自己的职务去招摇撞骗或敲诈勒索。廖某以执行职务为名取得他人财物，并没有取得主管、管理、经手该财物的合法的便利条件，该财物不是廖某因执行公务而取得的，而是其敲诈勒索所获得的赃款，其行为不具有渎职性。因而廖某不构成贪污罪。

    二、廖某构成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，以对被害人实施威胁或者要挟的方法，强索公私财物，数额较大的行为。判断某行为构成何罪，应从主客观方面进行分析。从主观方面来看，构成敲诈勒索罪必须具有非法占有财物的目的。从廖某约同李某查房到侵吞赌资的行为可以看出，廖某具有非法占有财物的目的。判断某一行为是否构成敲诈勒索罪，从客观方面应把握两个特征：一是行为人对被害人是否采取了威胁或者要挟的方法。威胁或者要挟的方法，是指对财物的所有人、保管人给予精神上的强制，造成其心理上的恐惧，使其不敢反抗。二是行为人迫使被害人交出数额较大的财物。结合本案，从“我是民警，来抓赌的，你们把身上的赌资拿出来，免得罚款”和“如明天要来打收据，你们还要交罚款”等之类的话，可以明显看出廖某用“交纳罚款”来威胁、要挟赌博者。赌博者受到廖某的威胁、要挟后，害怕日后交纳更多的罚款甚至其他更为严重的不利后果，而不敢反抗，只有无奈的交出赌资以换取日后安宁。

    综上，无论是主观上，还是客观上，廖某的行为均符合敲诈勒索罪的构成要件，所以其行为构成敲诈勒索罪。

李夏莲 李国平