[案情]

    某县公安局民警杨某未上班在家休息，其朋友张某（无业人员）告诉他，城内一门市部里有人正在赌博。杨某随即赶到张某处，并又约了几个社会上的朋友一起前去抓赌。到了那家门市部，果真见有四个人正在赌博，杨某亮出了工作证，说：“我们是来抓赌的，如果你们不想被处罚，就把身上所有钱都拿出来！”赌博的几个人便交出了所有的钱，共计5000多元。在此后一段时间里，杨某与其他几个无业青年用同样的手段先后“抓赌”五次，包括前一次共计得到赌资8000余元，被几个人全部挥霍。前些时，张某因涉嫌故意伤害被逮捕，才供出了与民警杨某一起“抓赌”的事实，此案告发。

    [争议]

    在对公安民警杨某行为进行定性分析时，存在以下三种不同意见：

    第一种意见认为，杨某的行为构成了抢劫罪。理由是：在主观方面，杨某在完全有条件向单位请示、报告的情况下而没有及时报告，却私自伙同社会上的无业人员多次“抓赌”，将所获得的赌资与他人挥霍，可见其主观上具有“非法占有”之目的；在客观方面，他在抓赌过程中，向赌博者亮明身份的目的，是让赌博参与者产生如不服从“命令”将可能会被带走拘留或受到其他行政处罚的恐惧心理，即“胁迫”，从而客观上具备了抢劫罪“暴力”手段中“精神强制”的客观条件。因此，对杨某的行为应以抢劫罪论处。

    第二种意见认为，杨某的行为应定敲诈勒索罪。理由是：敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。它在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，造成被害人精神恐惧，不得已交出财物，但不象抢劫罪那样，如果被害人不从，当场就会遭受暴力。本案中杨某的行为只是给赌博者心理上造成威胁，它不存在当场或将要当场使用暴力的情形，因此，杨某的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，应定为敲诈勒索罪。

    这是某法律类杂志刊发该案例争议时相应作者所持的意见。

    第三种意见认为：杨某的行为应定为贪污罪。

    笔者支持这一种意见。现分析如下：

    [分析]

    1、杨某的抓赌行为是执法行为。对内依照《中华人民共和国警察法》第十九条之规定：“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”在杨某得知“有人赌博”的举报后（不能因举报人系其朋友而否认举报行为之性质），必须前去查处；对外：赌博者依法只能而且必须接受警察的处罚，杨某到赌博现场后又亮明了自己的警察身份，没收赌资也在正当的处罚范围内，但有处罚较轻、处罚结果有利于被处罚人之嫌疑（见《中华人民共和国治安管理处罚条例》第7条、第32条），这才达到了不出据正规收据即没收赌资等目的。因此，杨某的抓赌行为是执法行为，不是敲诈（或抢劫）行为。并且杨某的执法行为还侵犯了国家行政执法活动的严肃性和规范性。
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    2、赌博行为必须接受处罚。本案的赌资必须被没收，而且还可以再对参赌者处以治安拘留，并处或单处3000元以下罚款；或者依照规定予以劳动教养；构成犯罪的，追究刑事责任。杨某利用其执法主体的身份仅将赌资没收了事（处罚较轻），这正是他为了达到不出具正规收据即没收赌资这一目的所采用的手段，这一手段对赌客有利——使赌客得到从轻处罚。因此，根本不存在赌客被敲诈（或抢劫）的现象。

    3、赌资被没收后即为公有。根据有关财经政策和刑法第91条等的规定：罚没收入必须上缴国库，不许私分，这就界定了赌资的性质——公款。

    4、杨某侵吞赌资方法是利用职务之便。如果杨某不利用其警察身份，那么他不可能像本案这样轻易取得赌资。显然，他的取财方法是充分利用了他的职务便利。

    综上所述，杨某身为国家工作人员，存有侵吞罚没收入的故意，致使其执法活动存在一定瑕疵，对违法行为处罚较轻，也因此给自己进一步侵吞罚没收创造了有利条件，并且最终实施了侵吞罚没收入的行为，将侵吞所得挥霍，其行为应构成贪污罪。