２００３年６月４日晚，某村民张某（女）熟睡之际，一蒙面歹徒闯入对其欲行不轨，由于惊醒了孩子，歹徒慌忙逃走。第二天晚上，歹徒携带尖刀再次闯入，并强行与之发生性行为。随后，张某去当地派出所报了案。派出所干警分析后认为，歹徒第三天可能还会再来，于是决定６日晚上实施守候抓捕，并制定了相应的抓捕方案。该抓捕方案要求，等到犯罪嫌疑人射精之后，再让张某喊出声音，然后他们进去抓捕。为尽快抓住疑犯，张某决定配合警方。当天深夜，歹徒如期而至。这一次受害者遵循警察的指令，没有反抗。直到张某按照事先约好的暗号发出咳嗽声，警察才冲了进去，但歹徒趁黑从后门跑掉。

?分歧意见?

    对于本案，存在两种截然相反的观点。

    第一种观点认为，警察的行为不构成犯罪。因为，侦查机关设计让被害人再次被强奸实际上是侦查的一种手段——诱惑侦查。虽然诱惑侦查在我国刑事诉讼法中没有明确的规定，但无论是理论界还是实务界对此都采取了认可的态度，而且这种侦查手段在现实的侦查工作中经常被广泛地使用。因此，警察因采取诱惑侦查的措施要求被害人再次被强奸，在法律上并无不妥，其行为不构成犯罪。 

    第二种观点认为，警察的行为构成了滥用职权罪。理由是，虽然警察在侦查过程中可以采取包括诱惑侦查在内的一切合法侦查手段，但这些手段的运用应存在一定的限制。对这种观点最有说服力的例子莫过于刑法中设立刑讯逼供罪、暴力逼证罪了。这表明侦查人员在侦查过程中所采取的侦查措施还是要受制于制度（法律）、目的等一系列因素。本案中，警察虽然有权采取诱惑侦查，但不能以造成被害人再次被强奸的后果为代价。实际上，警察也没有必要让被害人再次承受被强奸的痛苦，可以采取的用于诱惑侦查手段有很多，比如让警察冒充被害人等等。因此，警察所设计的让被害人再次遭受强奸的诱惑侦查手段，在本质上是在滥用职权，故其行为构成了滥用职权罪。

?法理分析?

    笔者同意第二种观点。 

    本案正确定罪的关键在于理清以下两个方面的关系：１．侦查人员采取诱惑侦查的措施是否违法？２．如果侦查人员可以采取诱惑侦查措施的手段，那么在实施这种侦查措施时应受到哪些限制？

    首先来看第一个问题。所谓诱惑侦查，是指侦查人员用设置诱饵或提供条件的方法诱使他人进行犯罪活动，并进而将其拘捕的一种特殊侦查措施。根据理论界的通说，诱惑侦查可以分为两类：一是机会提供型诱惑侦查，二是犯意诱发型诱惑侦查。两者区别的关键在于侦查机关在采取诱惑侦查措施之前，相对人（犯罪嫌疑人）是否已经具备了犯罪的意图。在犯意诱发型诱惑犯罪中，相对人本无犯罪意图，只是因为侦查机关的诱惑而产生犯意并进而实施了犯罪。通常认为，在犯意诱发型诱惑侦查中，由于相对人的犯罪意图系因侦查人员的发动而被“植入”，因而与侦查机关所担负的控制犯罪的职责相悖，故被视作违法。而机会提供型诱惑侦查中，因相对人本身已具有犯罪意图，侦查机关的诱惑只是为其犯罪提供了一定的机会和条件，如果没有这些机会和条件，他也会寻找机会实施犯罪。因此，这种诱惑侦查被认为是合法的侦查措施。机会提供型诱惑侦查通常适用于以下几类案件：隐蔽性很强且无被害人的案件，如贩毒等；在发案时间和地点上有较强规律性的系列犯罪，如抢劫、性犯罪等；危及国家安全的重大犯罪等。具体到本案中，犯罪嫌疑人的强奸故意并非在侦查人员的诱惑之下产生，侦查人员只是在其实施犯罪过程中以不作为的方式提供了一定的条件，故属于机会提供型诱惑侦查。由于机会提供型诱惑侦查属于合法的侦查措施，故本案中，侦查机关采取诱惑侦查措施并不违法。

    其次看第二个问题。既然侦查人员可以采取诱惑侦查的措施，那么这种措施在实施过程中是否可以不受限制而任意使用呢？对这个问题的回答将直接导致本案的定性。因为，对诱惑侦查而言，如果在其使用上存在一定的限制而侦查人员因违背这些约束性的条件进而导致严重后果的产生，那么侦查人员的行为就应构成滥用职权罪，否则，其无罪。在笔者看来，采取诱惑侦查措施除了主体适格以外，还有一个重要的限制条件，即采取的诱惑侦查不能以牺牲被害人利益的再次犯罪为诱饵。因为，合法诱惑侦查的目的不是为了产生犯罪并对社会造成危害，而是为了使潜在的犯罪暴露并予以惩处。而本案恰恰在这一点上违背了对诱惑侦查的限制性条件。如前所述，侦查人员在侦查该案过程中可以采取的诱惑侦查手段有多种，但无论选择哪一种，都不能以让被害人接受再次被强奸为代价。否则，不仅与诱惑侦查的目的不符，也违反了人民警察所担负的惩治犯罪的职责。而本案中，担负侦查该案的警察不仅对强奸案件的发生没有采取相应的预防措施，甚至为了破案要求被害人迎合犯罪人的行为，促使犯罪的发生，故其行为构成滥用职权罪。

邾茂林