一、案情

　　1997年11月8日，顾某乘坐侯某的出租车外出办事，下车时将自己的装有“爱立信”手机的手包遗忘在出租车前排座位上。侯某发现该手机，遂将其藏在座位下。顾某下车后不久，发现丢了手机，就立即拨通了自己的手机，侯某接了电话。顾某在电话中要求侯某交还捡到的手机，并表示愿给予酬谢。侯某即回答：“你把你的电话告诉我，晚上等我的电话。”顾某即将自己的家里电话告诉了侯某。当晚10时左右，侯某给顾某打电话，要求顾某拿出3000元酬金来换取手机。顾某表示要价太高，最多只能给1000元，侯某没有同意。当晚，顾某向公安机关报了案，公安机关将侯某抓获。

　　二、问题

　　在本案的处理过程中，对于本案的定性出现了三种不同的意见：有的认为侯某的行为构成敲诈勒索罪；有的认为侯某的行为构成侵占罪；有的认为侯某的行为属于不当得利，不构成犯罪。我们认为，从本案的事实来看，处理本案可循着这样的思路进行，即通过对侵占罪与敲诈勒索罪界限的分析，确定侯某的行为是否属于敲诈勒索罪，如果可以排除的话，再通过分析侯某以索要酬金为条件的行为是否表明了侯某拒不退还顾某财物这一主观意图，这当然要分析侵占罪中拒不退还的对象问题。如果可以肯定侯某具有拒不退还顾某财物的主观意图，就能够认定侯某的行为属于刑法规定的侵占行为。因此，分析侵占罪与敲诈勒索罪的界限与侵占罪中拒不退还的对象问题就成为解决本案定性的关键。

　　三、评析

　　（一）侵占罪与敲诈勒索罪界限的划分

　　根据刑法的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私财物的行为。两罪的相同之处在于犯罪主体都是一般主体，主观上都具有非法占有他人财物的目的，犯罪对象都是他人财物，都侵犯了他人财物的所有权。但是，根据我们对刑法关于两罪罪状的规定的科学分析，两罪的区别是相当大的：第一，就犯罪目的产生的时间而言，侵占罪是在行为人已经持有他人财物之后才产生非法占有他人财物的犯罪目的的；而敲诈勒索罪则是在行为人合法占有他人财物之前就已经产生了非法占有他人财物的犯罪目的。第二，犯罪对象不尽相同。侵占罪的对象有一定的特定性，即它只能是行为人已经持有的他人财物，具体包括行为人代为保管的他人财物、偶然发现的他人的遗忘物和埋藏物。而敲诈勒索罪的对象则为行为人尚未持有的一般的他人财物。此外，敲诈勒索行为直接指向的人也属于敲诈勒索罪的犯罪对象①。第三，犯罪客观方面有不同的特点。侵占罪是行为人将自己已经持有的他人财物变为非法占有，就侵占行为实施过程中财物的占有状态上看，不存在将财物由其他控制人手中移转到行为人手中的情况，即侵占罪并不改变财物的实际占有状态。而敲诈勒索罪是行为人以实施威胁或要挟的方法，强行地改变财物的占有状态，即由其所有人或保管人的控制转变为行为人或者第三人的非法控制，从而使财物的实际占有或控制状态发生了变化。此外，敲诈勒索罪在客观方面以行为人对财物的所有人或被告人实施威胁或要挟的方法为要件，而侵占罪并不以此为要件。
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　　（二）侵占罪中拒不退还的对象的分析

　　由于刑法将拒不退还代为保管的他人财物或他人的遗忘物或埋藏物规定为侵占罪成立的一个必要条件，因此，科学地理解有关拒不退还的含义，就成为一个正确认定是否构成侵占罪的重要问题。其中，当然就会涉及到侵占罪中拒不退还的对象的分析问题。侵占罪中行为人拒不退还或交出的对象是否必须为原物？详言之，是否包括因原物而产生的所有权归所有人或占有人的孳息或原物的使用价值或价值已经降低时的损失补偿？在原物已不能退还或交出时，拒不对所有人或占有人进行赔偿的，是否构成侵占罪？对于这些问题，刑法既无明确规定，目前刑法理论界也无人进行探讨。

　　我们认为，不应将行为人拒不退还或交出的对象限于原物，上述所说的孳息或损失补偿也应包括在内。因为，虽然从表面上看，刑法之所以把侵占他人财物的行为规定为犯罪予以惩治是为了保护他人的财物所有权，但从本质上看，其实是为了保护他人对财物所体现的使用价值和价值所拥有的占有、使用、收益和处分的权利。以此理解，行为人拒不退还或交出的对象当然不应限于原物。如果仅限于原物的话，就无疑在一定程度上为犯罪分子提供了一个既非法占有他人财物又逃避刑罚惩治的绝好机会，这样造成的结果就只能是对绝大多数侵占犯罪行为都无法追究刑事责任。比如，行为人将代为保管的他人不宜保存的财物（如容易腐烂的物品）作价处理了，如果他将作价处理所得的货币非法占为己有，拒不交给财产所有人，同样应当认定构成侵占罪，否则难免导致财物所有人的合法权益不能得到有效保护。

　　此外，还有两个问题值得研究：

　　第一，在原物仍为行为人实际占有的情况下，行为人虽拒不退还或交出原物，但愿意对所有人或占有人作等价补偿，能否视为构成了侵占罪？我们认为，对于侵占罪中行为人主观上非法占为自己所有的目的，不应仅理解为是将原物非法占为自己所有，还应理解为实质上是将原物所体现的使用价值或价值非法占为自己所有。因此，对于这种情况，不应认为行为人具有非法占为自己所有的目的，从而不应认为其拒不退还或交出原物的行为就构成了侵占罪。对于所有人或占有人同意接受等价补偿时，应作此理解，即使对于所有人或占有人不同意接受等价补偿而执意要回原物的，也不应追究行为人侵占罪的刑事责任，而应依民事纠纷处理。当然对于行为人虽愿意进行补偿，但是拒绝作等价补偿的，未补偿部分的数额较大的，也可以按侵占罪处理。

　　第二，行为人虽答应退还原物，但以向原财物的所有人或保管人索要一定的财物为条件，如果要求不被满足，就不退还原物的，能否视为拒不退还，从而成立侵占行为？我们认为，对此问题应当具体问题具体分析。关键是要看行为人基于保管他人财物的事实是否由此而产生要求原财物所有人或保管人给予一定补偿的权利，或原财物所有人或保管人是否由此而产生了对行为人予以补偿的义务。如果根据有关民事法律的规定及其精神，行为人基于保管他人财物的事实而享有请求原财物所有人给予一定补偿的权利，那么行为人以向原财物的所有人或保管人索要一定的财物为条件而答应退还原物，甚至于提出不太合乎情理的要求，都应当视为民事纠纷处理。当然，如果有确凿的证据证实行为人确实具有非法占有自己已经持有的他人财物，只是将向原财物的所有人或保管人提出索要财物的条件作为一种非法占有自己已经持有的他人财物的借口或手段（在此情况中，行为人往往会提出相当高的而为原财物所有人或保管人难以接受的相当苛刻的条件），那么，行为人实质上就是拒不退还他人财物，其行为就可认定为是侵占行为，从而在财物数额达到较大时成立侵占罪。如果根据有关民事法律的规定及其精神，行为人虽然保管或持有他人财物，但是，行为人并未因此享有任何要求原财物所有人或保管人给予补偿的权利，原财物所有人或保管人也并未因此负有任何的对行为人给予补偿的义务，而行为人竟然以事实上持有他人财物为由向原财物所有人或保管人索要财物，并意图在原财物所有人或保管人不能满足其要求时拒绝退还原物，那么，应当说行为人的行为就构成了侵占，在情节严重时就可以作为犯罪处理。可是，在原财物所有人或保管人满足了行为人提出的无理要求时，行为人的行为是否还能够认定为侵占行为呢？正如前面所述，行为人非法占有他人财物并非是为了占有他人财物本身，而是为了非法占有他人财物所具有的价值或使用价值。那么，非法占有全部价值或使用价值属于侵占，非法占有部分价值或使用价值也应当属于侵占。两种情况并没有本质的区别。因此，我们认为，应当肯定上述行为也属于侵占。当然，如果情节不是很严重，也没有必要将之作为犯罪处理。
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　　（三）对本案定性的分析

　　就本案的事实来看，侯某的行为不属于敲诈勒索行为。因为侯某在实施向顾某索要酬金即在其非法占有顾某财物的犯罪目的支配之下实施的所谓勒索行为时，侯某已经在事实上占有或控制着顾某的财物。与敲诈勒索罪的先产生非法占有的目的及实施敲诈勒索行为，而后将财物从财物所有人或保管人的控制下转为行为人自己非法控制的特点不符。即便从表面上看来，侯某并不是要非法占有自己已经实际控制的财物（手机）本身，而是向顾某索取一定的酬金，但是，从本质上侯某就是要非法占有自己已经实际控制的财物所体现的价值，就此而言，也难说侯某的行为与敲诈勒索罪的特点相合。再者，实践中敲诈勒索罪中行为人对财物所有人或保管人威胁或要挟的内容，总是要将其犯罪方法所指向的对象（不管是人身还是财物）予以实际的损害，并就以财物为威胁或要挟方法指向的对象而言，行为人总是威胁要将财物的所有人或保管人实际控制中的财物予以损害或损害。而本案中侯某的行为也不具有这样的特点。总之，我们认为，就敲诈勒索罪与侵占罪区分的关键并不在于犯罪方法的不同，而在于实施犯罪行为前行为人与其要非法占有的财物的实际关系的差异。据此，我们可以排除侯某的行为具有敲诈勒索的性质。

　　对于侯某的行为应当属于侵占行为，但是这种侵占行为是不是就构成了犯罪了呢？侯某捡到的手机属于顾某的遗忘物。对于遗忘物，我国民法规定捡拾人有义务归还给失主或上缴给有关部门，但并未规定捡拾人有获得酬金的权利。因此，从侯某方面来说，应当无任何附带条件地将其捡拾到的手机交还给失主顾某。但是，侯某却基于捡拾顾某手机的事实而向顾某索要酬金，因此侯某非法占有顾某财物的主观意图已经非常明显，同时在客观上也未退还顾某的财物，这一行为已经属于刑法第270条第1款规定的侵占遗忘物的行为。但是说侯某的行为具有该条规定的侵占遗忘物行为的性质并不意味着就构成了侵占罪。相反，基于以下理由，我们认为不宜把侯某的行为作为犯罪处理：第一，侯某意图侵占的财物数额不是很大。刑法对侵占罪犯罪的数额上要求必须达到“较大”，但对于多少数额属于较大，立法上没有明确，我国最高司法机关目前也没有作出过任何解释。从现在已经处理的侵占罪的案件来看，案中所涉侵占数额往往在万元以上。我们认为，司法机关对侵占罪犯罪数额做这样的控制是与立法把侵占行为成立的犯罪限于严重危害社会的行为的精神是相一致的，也比较符合实际情况。以此来看，本案侯某索要的区区3000元所体现的社会危害程度显然要轻，尚不宜动用刑罚手段来惩治。第二，本案侯某的行为的其他情节比较轻微。首先侯某并没有拒不退还整个手机的意图，这一点从接听顾某通过手机打来的电话之情节上可以推知。如果侯某具有拒不退还手机的意图，他当然就不会接听电话给自己找麻烦。其次侯某索要酬金缘于顾某的主动提出。不过，如果顾某后来同意支付给侯某3000元酬金，侯某仍然拒不退还手机，从而表明侯某已经具备非法占有整部手机的意图，而该手机的价值已经达到数额较大的标准，就可以追究其侵占罪的刑事责任。
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　　（刘志伟）

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　　① 参见赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第441页。