一、案情

　　被告人钟某，男，37岁，某市出租汽车公司职员。

　　1997年11月18日下午5时许，被告人钟某准备收班回家吃饭，途经马甸桥，上了一位中年男子贾某要求去机场。钟某遂改道送客，途中贾某突然记起有件关键的东西还放在家中，若不取到将影响这次出差工作的完成，于是要求钟某掉头开回马甸桥住处。当出租车开到马甸某区居民楼下时，贾某叫钟某停车，便急匆匆地下了车，贾某一边快步往家走，一边对钟某喊：“师傅，您等几分钟，我马上回来。”钟某从驾驶室回头看到后座上放了一个很精致的皮包，心中很是喜欢，等了几分钟，贾某尚未赶回来。钟某见天色已暗下来，心想反正这人也未记我的车牌号码，不如开车走，捡个包倒也划算。于是，钟某径直开车回家。回家后，钟某打开贾某放在车上的皮包，发现里面有一部手机，8万元现金以及工作证等物品。钟某自感事态严重，原只想要个好包，不成想包里有这么多钱物，钟某彻夜未眠，第二天上午未出车，下午直接到了本公司，将包交给了公司有关部门，只说是乘客遗忘的。贾某已于当天晚上报案，公安机关根据有关情况，也于第二天下午到钟某所在的出租汽车公司调查情况，在该公司办公楼与被告人钟某相遇，经被害人贾某指认，办案人员当场将其抓获。

　　二、问题

　　对于本案中被告人钟某的行为如何定性、钟某将非法占有的皮包主动交给本公司的行为能否认定为自首等问题，都存在不同意见。在定性上，有两种观点：一种观点认为，被告人钟某的行为应构成盗窃罪。另一种观点认为，被告人钟某的行为应构成侵占罪。我们认为，对于本案，为了正确的定性，当然要科学地解决如何界定盗窃罪与侵占罪的界限问题。但就本案来说，问题并不如此简单，因为被告人钟某拿走贾某的皮包后经过思想斗争，交出了皮包。由于钟某将皮包交给公司时，掩盖了其获取皮包的事实真相，因此不能认定钟某的行为属于自首。但是，假如认定钟某的行为属于侵占行为时，那么钟某将皮包交给公司的行为能否说明钟某的行为不属于拒不退还，从而不构成侵占罪？为此，就需要对如何区分侵占罪与盗窃罪的界限问题和侵占罪中拒不退还或交出的要件何时具备的认定问题作出分析。

　　三、评析

　　（一）侵占罪与盗窃罪的界限

　　侵占罪和盗窃罪都以他人财物为对象，都侵犯了公私财物的所有权，主观上都是出自故意，并都以非法占有他人财物为目的。这是二者的共同之处。但是，二者有着明显的区别：其一，犯罪主体不同。前者的主体只能是特殊主体，即持有他人财物的已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人；后者的主体则为一般主体，即凡已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均可成为该罪的主体。其二，犯罪故意的内容和产生的时间不同。前者行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己业已持有的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后；后者行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法非法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于非法获取他人财物之前。其三，犯罪的客观方面不同。前者的手段既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的，而且必须是拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪；而后者的手段只能是秘密的手段，而且即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪。其四，犯罪对象不同。前者的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物；而后者的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。其中犯罪对象方面的差异应是区分侵占罪与盗窃罪的关键的因素。这里对持有的科学理解，对于合理区分侵占罪和盗窃罪的界限具有极其重要的意义。关于持有的含义的理解，刑法理论中有不同的观点：
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　　管有说认为，凡他人之物，在自己管有中，即属持有①。

　　事实及法律上支配说认为，持有是指自己在法律上或事实上可以支配的状态而言，并不以在其把握中为必要②。

　　事实上支配说认为，持有即事实上可以支配其物的状态之谓，亦即可以为事实上买卖、赠与等法律行为或使用、收益等之使用行为的状态③。

　　处分可能状态说认为，持有即可以将他人之物作为自己之物予以处分的状态④。

　　支配说认为，刑法上的占有，乃指自己的支配的意思⑤。

　　上述几种观点或对持有的含义解释得不甚明确，或者将持有的范围限制得过于狭窄，因而均不同程度地存在着一些不足。我们认为，理解刑法意义上的持有，不能脱离我国刑法关于侵占犯罪的规定。刑法第270条第1款所谓的持有（即代为收管），一般是指行为人经原财物所有人或管理人的委托授权而持有他人财物，但虽未经原财物所有人或管理人的委托授权对其财物的持有（如无因管理中对他人财物的持有等）也应包括在内。刑法第270条第2款所谓的持有即指行为人未经原财物所有人或管理人的委托授权而自行持有他人之物。因此，刑法意义上的持有应包括有法律根据的持有和无法律根据的持有两种情况在内。此为刑法上持有的第一层含义。显然与民法上所说的享有财物占有权情况下的占有有异。刑法上持有的第二层含义是，持有并不仅限于行为人对他人财物的事实上的持有，即不以直接控制着财物为必要，法律上的持有（如占有他人有关记载财物所有权的凭证）也应包括在内。简而言之，持有应是行为人在法律上或事实上对他人之物的控制状态即他人的财物在行为人自己的实际控制范围内。因为，虽然一般来讲，行为人只有在事实上直接控制着他人财物，才有可能将其非法占为己有而构成侵占犯罪，但现实社会经济生活是复杂的，在不少时候出于财物管理或交易、流通上方便的考虑，财物无须也无必要总是由所有人或持有人在事实上直接控制着，而可以通过某种记载其财物所有权的凭证如存单、提货单等有价证券而在法律意义上实际控制着财物，这种对财物的控制即属于对财物的法律上的持有。就侵占罪与盗窃罪的区分而言，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时已经在自己的控制范围之内，行为人将其非法占为己有而拒不退还或交出的，就可以成立侵占罪；反之，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时处于行为人的控制范围之外，行为人采用秘密的方法将之非法占为己有的，就可以成立盗窃罪。

　　（二）拒不退还或交出要件何时具备的认定问题
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　　拒不退还或交出是侵占行为构成犯罪的一个必要条件，目前我国刑法理论界通行持肯定的见解①。我们也认为，拒不退还或交出不是一般的犯罪情节，而是侵占行为的一部分。所谓行为，就是表现人的意识和意志的外部动作。拒不退还或交出并不单纯是行为人的心理活动，而是一定的外部语言或动作，因此，它是一种具体的行为，而且它不是其他意义上的行为，而是直接表现行为人主观上将自己持有的他人财物非法占为自己所有的犯罪意图的行为，正是这一行为的实施，才使行为人的犯罪目的得以最终实现。由此可见，拒不退还或交出在侵占罪的构成中不是可有可无的，而是决定行为人犯罪目的是否最终实现的必要条件，因而应将其视为侵占罪构成的一个要件。那么，这一要件和侵占罪中的非法占为己有行为要件是一种什么样的关系呢？我们认为，两者之间是一种并列的关系，该要件具有独立存在的意义。因为，如果立法者不是把它规定为与非法占为己有行为要件并存之要件的话，那么该要件存在的意义就只不过是能够表明行为人非法占有的目的，但是由于这种目的在非法占为己有行为要件中已经足以体现，立法者能作出如此明显的纯属多余的规定吗？显然不会，而是另有意图，即立法者将拒不退还或交出作为一个独立的要件规定，目的是在于缩小打击面，将侵占罪的成立范围限于行为人主观恶性比较大这一类案件的范围内，同时也通过这种方式给行为人在客观上造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，实现不动用刑罚就能充分保护他人财物所有权的刑法目的。这一立法意图也可以从与刑法第271条对职务侵占罪的相关规定中看得出来。该条规定的职务侵占罪与刑法第270条规定的侵占罪同属于侵占犯罪的范畴，为什么将拒不退还或交出规定为侵占罪的要件，而不将其也规定为职务侵占罪的要件呢？无非是表明立法者认为，两者比较来看，一般而言，普通侵占行为中的多数行为客观危害不是很严重，行为人的主观恶性不是很大，既为了有效第打击严重的侵占行为，也为了在客观上给行为人造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，实现不动用刑罚就能充分保护他人财物所有权的刑法目的。但是，在肯定拒不退还或交出是侵占罪构成中的一个独立的要件之后，仍然存在着一个问题，即是否行为人一向财物的所有人、占有人或者所有人、占有人委托的其他人员作出拒不退还或交出的表示，其行为就已经构成了侵占罪呢？换言之，对于侵占罪中拒不退还或交出的要件的具备有没有一个时间上的最后限制呢？这一点从立法者将拒不退还或交出规定为侵占罪一个独立的构成要件的意图上就可以得到肯定的结论，对此刑法理论界也有一致的看法，即认为须为最终不退还或不交出。但是，对于何为最终不退还或不交出？刑法理论界则有不同的看法：
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　　第一种观点认为，在司法机关立案后，实体审理以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出①。

　　第二种观点认为，在一审判决以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出②。

　　第三种观点认为，在二审终审以前仍不返还的，为最终不退还或交出③。

　　第四种观点认为，侵占罪的诉讼形式既可以是公诉，也可以是自诉。自诉形式的侵占罪的拒不退还的时间界限应在第一审判决以前；公诉形式的侵占罪的拒不退还的时间界限应在检察机关提起公诉之前。

　　我们认为，立法者将拒不退还或交出规定为侵占罪的一个独立的构成要件的立法意图是好的，但给司法实践留下了难以操作的困难。这一困难就在于如何确定在什么情况下行为人拒不退还或交出才构成犯罪，这主要合理确定拒不退还或交出的最后时间问题。从以上观点的严重分歧就可知道这一工作是何等的不容易！从立法的可操作性上看，我们认为刑法将拒不退还或交出规定为侵占罪的一个构成要件确是一个败笔。但在目前的情况下，尚须在司法实践中认真执行刑法的规定。这就要是合理地确定拒不退还或交出的最后时间限制。对于上述几种确定拒不退还或交出最后时间限制的观点，我们不敢苟同。因为这几种观点虽然充分考虑到侵占罪独具的特点而具有一定的合理性，但存在着对侵占行为人过于宽纵，以及易造成浪费大量司法资源、削弱司法权威的弊端。我们认为，既然刑法将拒不退还或交出规定为侵占罪构成的一个要件，同时又将侵占罪规定为“告诉才处理”的犯罪，那么，综合考虑刑法的这种规定及其立法意图，并避免上述几种观点存在的缺陷，应当说还是把拒不退还或交出的最后时间限制界定为行为人在财物的所有人或占有人最终告诉之前仍然拒不退还或交出这一点上是比较合理的。但是这样做对于那些不需要侦查而由财物的所有人或占有人直接向人民法院控告的侵占案件来说固然是合理的，而对于那些需要由公安机关专门侦查才能破获的侵占案件来说就不是很妥当。因为，一方面，这样做就无疑抹煞了拒不退还或交出作为侵占罪构成的一个独立要件的意义或作用，它在这些案件中的意义或作用与非法占为己有的行为要件完全相同，同时也否定了立法者规定该要件的立法意图；另一方面，这样做对于这些案件中的行为人来说是不太公平的。对于那些不需要侦查的侵占案件中的行为人来说单纯表示出非法占有的意图还不足以构成犯罪，而是不管在财物的所有人或占有人控告之前行为人表示了多少次拒不退还或交出的意思，但只要最终退还或交出了非法占有的财物，就不作为犯罪追究刑事责任，而对于那些需要侦查的侵占案件中的行为人却只要一表示出非法占有的意思就作为犯罪追究刑事责任，即使在财物的所有人或占有人向公安机关告诉之后公安人员将行为人查获之时主动退还财物的也不能例外，这显然是对行为人过于苛刻了。因此，为了避免这种弊端，不妨把侵占罪中拒不退还或交出的最后时间限制根据案件是否需要侦查而分别作出规定：对于需要侦查的案件，以侦查人员抓获行为人时其是否拒不退还或交出财物为最后时间限制；对于不需要侦查的案件，以财物的所有人或占有人向人民法院告诉时行为人是否拒不退还或交出财物为最后时间限制。
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　　（三）对本案定性的分析

　　在本案中，财物所有人钟某坐在贾某的出租车上时，其财物应当说是在钟某的控制范围内，属于在钟某的实际控制之下，但在钟某离开贾某的出租车回家时，其财物的位置是在贾某的出租车中，而出租车属于贾某的控制范围，因此财物已经处于贾某的控制之下，该财物应当属于贾某已经持有的他人财物。基于这种认识，我们认为，对贾某的行为无论如何也不能认定为构成了盗窃罪。那么，钟某的财物是属于遗忘物，还是属于钟某委托贾某代为保管的财物呢？对于内装8万元巨款和价值比较昂贵的手机等物品的区区小包，钟某如果不是急于回家取紧要东西的话，是不会忘记把它拿走的。正是钟某由于心情急切才疏忽大意而忘记拿走其手包，所以该手包应属于遗忘物，而不能仅仅根据钟某的“师傅，您等几分钟，我马上回来”这样一句话就断定钟某是将手包委托贾某代为保管。因此，对于贾某的行为，完全可以肯定属于侵占行为。那么，是否就可以对贾某依据刑法第270条第2款的规定以侵占罪定罪判刑了呢？根据上述对侵占罪中拒不退还或交出要件成立的最后时间限制问题的分析，我们认为，由于本案属于需要侦查的侵占案件，对于拒不退还或交出要件成立的最后时间应看贾某在公安人员找到他时，贾某是否主动承认自己非法占有了钟某的财物并愿意交出。事实上在公安人员找到贾某是他就已经放弃了非法占有钟某财物的目的，并把它交到出租车公司。据此可以认为，贾某的侵占行为没有具备拒不退还或交出的侵占罪构成要件，不应作为犯罪追究贾某的刑事责任，而应作为一般违法行为处理。

　　（刘志伟）

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　　① 转引自陈朴生：“论侵占罪的持有关系”，载蔡墩铭主编：《刑法分则论文选辑》（下），台湾1984年7月版，第755页。

　　② 参见张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997版，第783页；甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》（下），北京大学出版社1985年版，第946页。

　　③ 参见蔡墩铭著：《刑法各论》，台湾三民书局股份有限公司1995年10月版，第196-197页。

　　④ 转引自陈朴生：“论侵占罪之持有关系”，载蔡墩铭主编：《刑法分则论文选辑》（下），台湾1984年7月版，第757页。

　　⑤ 转引自陈朴生：“论侵占罪之持有关系”，载蔡墩铭主编：《刑法分则论文选辑》（下），台湾1984年7月版，第757页。

　　① 参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第650页。
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　　① 参见王钧柏：“侵占罪主要争议问题研究”，载《人民检察》1999年第4期。

　　② 参见王钧柏：“侵占罪主要争议问题研究”，载《人民检察》1999年第4期。

　　③ 参见王钧柏：“侵占罪主要争议问题研究”，载《人民检察》1999年第4期。