【案情】

  　　2007年7月初，李某应聘于上海市一货运代理有限公司，担任该公司一集装箱车司机，同年7月14日，李某驾驶集装箱车负责运输托运人江苏省某市一纺织品有限公司从浙江某地运往上海港口的货物。在运输途中，李某结伙他人，采用变造改制集装箱封志的手段，窃取集装箱内的纱线137件（重2740千克），价值9.2余万元。同年7月20日，李某驾驶集装箱车负责运输托运人浙江省某一金属电子材料有限公司从浙江某地运往上海港口的货物，在运输途中，李某结伙他人，采用变造改制集装箱封志的手段，窃取集装箱内的不锈钢带10卷（重4365千克），价值29.2余万元。

【分歧】

  　　第一种意见认为，李某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。

  　　第二种意见认为，李某作为集装箱车司机，在运输加封的集装箱过程中，只是负责把集装箱安全、按时运到指定地点，并不对集装箱内的货物负有保管、支配、处分的权利，其利用的是工作便利而非职务之便，故其行为不符合职务侵占罪的构成要件。因此，李某利用容易接近作案对象的工作便利，结伙他人秘密窃取集装箱内货物的行为，应以盗窃罪定罪处罚。

【评析】

  　　根据我国刑法规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。而职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指本人职务、岗位范围内的权力；与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件。利用职务上的便利简而言之就是指利用自己经手、管理、决定或处理以及经办一定事项等的权力或与职务有关的便利条件，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物交给自己使用、保管的权力等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如易接近目标、熟悉环境、容易混入现场等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

  　　实务中，职务侵占罪与盗窃罪存在着许多相似之处，如在主观上都以非法占有为目的，在客体上侵犯的都是财产所有权，职务侵占罪的犯罪行为方式可以表现为盗窃等行为。但职务侵占罪与盗窃罪还存在着一些本质的区别：第一，犯罪主体上，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，其必须是公司、企业或其他单位的人员，而盗窃罪的主体则是一般主体。第二，在客观方面上，职务侵占罪必须利用职务上的便利，行为人实施犯罪行为必须利用自己依照职务所直接拥有的主管、管理、经手本单位财物的便利。这是职务侵占犯罪构成的必要要件。是否利用职务上的便利是职务侵占罪与盗窃罪的最大区别。第三，侵犯对象的范围不同。职务侵占罪侵占的财物必须是本单位的合法财物，而盗窃罪侵占的财物既可以包括本单位内的财物，也可以是单位以外的财物。

  　　本案究竟定盗窃罪，还是职务侵占罪，目前已经无法从犯罪目的、手段来加以区分。笔者认为，本案的关键在于李某是否“利用职务上的便利”，这一点是区别盗窃罪与职务侵占罪的本质所在。如果李某是“利用职务上的便利”，那么就应定职务侵占罪；如果不是“利用职务上的便利”，那么就应定盗窃罪。

  　　结合本案，集装箱货物运输区别于普通货物运输，集装箱封志系一次性加密设施。对于有封志的集装箱运输交接，是整箱交接。在封志和箱体完好的情况下交接后，即使出现箱内货物损坏或数量短缺，承运人不承担赔偿责任。这也说明承运单位对集装箱内货物不负有管理职责，更无支配货物的权利。连承运单位对集装箱货物也无权支配，作为司机自然就没有管理权限的依据。

  　　本案中，涉案货物均由托运人装箱并封箱，并采取一次性加密设施，承运人无权开启该箱子，而被告人李某及承运人均无开启集装箱的权利，托运人对集装箱内货物进行加锁封固后，对于集装箱内货物的占有支配权依然存在。被告人李某作为运输公司聘用开集装箱车的驾驶员，其职责是保证运输安全，将集装箱如期运到指定港口，其对箱内货物不能直接管理经手，故其对里面货物实施的秘密窃取行为，利用的只是工作便利，因此，李某盗取加封的集装箱内的货物，并没有利用职务上的便利，故其行为应以盗窃罪定罪处罚。

 浙江省海盐县人民法院    周 明 陈玲英