刘强、孙银庆两人被某钢铁公司聘为保安，对公司的精矿进行专职看守。今年2月19日，一个叫“老六”的人指使手下找到两人，说晚上会来盗窃精矿，只要两人不吭声，事后会给一定好处费，两人默认此事。次日凌晨3时许，两人发现“老六”等人在盗窃公司精矿，但故意不予理睬。经查，这伙人盗走精矿20余吨，价值1.46万元。事后，“老六”给了两人300元好处费。两人的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，构成何罪？ 

    评析:

    1.保安刘强 孙银庆与老六等人构成共同犯罪. 所谓的共同犯罪就是两人以上的共同故意犯罪.本案中两保安在老六等人许诺有好处的情况下,上班中看见老六等人盗窃其专职看守精矿,却假装不理睬,违反其职务所负的义务,以不作为的形式帮助他人盗窃成功.在此所有的行为人具有共同的犯罪故意,以不同的行为致使该起犯罪达到既遂状态.

    2.保安刘强 孙银庆行为符合想象竟合犯的特征,触犯盗窃罪和职务侵占罪.但应以职务侵占罪论处.第二百七十一条第1款规定: 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。保安作为钢铁公司的工作人员,且其职务是专职看守精矿,却利用职务之边,将本单位的财物据为己有,数额巨大.第二百七十一条第2款规定,具有国家工作人员身份的犯前款以贪污罪论处,根据有关贪污罪的犯罪手段来看:是利用职务之便,侵吞,窃取,骗取等行为.可见职务侵占罪其行为包括窃取的行为.根据最高人民法院<关于审理贪污,职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释>第2条之规定:行为人与公司,企业或者其他单位的人员,利用公司,企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法据为己有,数额巨大的,以职务侵占罪论处. 但本案中老六等人的行为明显已经符合盗窃罪的犯罪构成,且老六等人系主犯,可见两保安已经是盗窃罪共犯.而根据最高院的有关司法解释,两保安构成职务侵占罪,老六等人构成职务侵占罪共犯.可见两保安的行为符合想象竟合犯的特征,根据想象竟合犯的处理原则:以一重罪论处.但是基于司法解释的特别规定,本案不得以一重罪论处,仍应以职务侵占罪论处,且老六等人构成职务侵占罪共犯.

 作者：周元春 汤向明 周小兵