一、案情

　　1997年10月，某县农民蔡某（女）的弟弟因为犯奸淫幼女罪被检察机关起诉到法院，听人说将会判处很重的刑。因蔡某娘家就这么一个男孩，而蔡某的母亲因年老无力为此事奔走，即要蔡某多方求人以救一救蔡家这棵独苗。蔡某经多方了解，打听到婆家的一个远房亲戚李某在县城工作，即央求李某帮其找人为其弟弟开脱罪责。李某碍于亲戚情面答应了蔡某的请求。蔡某当即回家筹了10000元现金交给李某用于给法院的人送礼。李某即与其在法院里担任刑庭副庭长的熟人张某联系，因张某出差未归而使得蔡某托付的事情没有办成。蔡某的弟弟被判了10年有期徒刑。蔡某认为李某没有为其办成事，即找李某索要用于送礼的10000元现金，但李某谎称已经送礼用掉了而拒绝返还。蔡某经多次索要不成，即将李某告到法院。

　　二、问题

　　在一审法院处理本案的过程中存在两种意见：一种意见认为，蔡某的行为属于违法行为，对于其欲用于行贿的10000元应予以没收，同时李某不负有返还的义务；另一种意见认为，李某将蔡某委托其保管的财物非法占为己有，拒不退还，而且数额较大，属于刑法第270条第1款规定的侵占罪，应当移交刑庭追究李某侵占罪的刑事责任。最后合议庭采纳了第一种意见，作出了没收蔡某交给李某用于行贿的10000元，李某不负有返还蔡某10000元现金的民事判决。我们认为，正确处理本案的关键在于认定蔡某交给李某用于行贿的财物是否为侵占罪的对象，这一问题在刑法理论上称之为基于非法的原因而交付的财物是否属于侵占罪的对象问题。

　　三、研讨

　　（一）基于非法的原因而给予的财物是否属于侵占罪的对象的争议观点及辨析

　　在论及代为保管的合法性问题时，学者们几乎一致认为代为保管必须是对他人财物合法保管，不包括非法保管的情况①。我们认为，一般情况下，代为保管应当是对他人财物的合法管理。如果行为人对他人的财物是非法占有的，即使行为人对该财物非法行使所有权，也谈不到构成侵占罪的问题。如行为人因实施盗窃、诈骗等犯罪而将获取的他人财物非法占为己有，这种情况下对他人财物的占有，乃该犯罪行为的当然结果，其处分该物的行为，也为该犯罪行为所吸收，不另成立侵占罪①。但是，有些情况下，行为人对他人财物的保管很难说是合法的，如行贿人将自己的财物交与行为人代为行贿情况下行为人对他人财物的占有，盗窃犯将窃取的他人财物交由行为人保管，这些情况下行为人对他人财物的占有显然属于非法占有。刑法理论上一般将这些情况概称为对基于不法原因而交付财物的占有。对于这种财物能否成为侵占罪的对象？如果能够肯定的话，那么代为保管就应包括这种非法保管的情形在内。中外刑法理论对此问题向有争议，具体有肯定说和否定说两种观点：
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　　肯定说认为，基于不法原因给付的财物，可以成为侵占罪的对象。其理由主要在于：尽管在民法上，在基于不法原因给付的场合，对那些“物”是没有返还请求权的，也不能得到私法上的救济。但民法上有无保护和刑法上是否成立犯罪是两回事②。民法因不法原因而为给付者，不能请求返还之规定系债权关系，而非所有权得丧失之物权关系，交付人虽有不法行为，对其给付之物纵然未能依法请求返还，但取得持有之受托人并不因之而取得所有权，受托人易持有为所有，自可成为侵占罪③。

　　否定说认为，基于不法原因给付的财物，不能成为侵占罪的对象。其理由主要在于：在不法给付的场合，委托人已经对委托之物失去了所有权，受托人对委托人而言不负任何义务，即使得到了刑法目的论的解释，在民法上没有返还义务的人，强制其不得处分不法交付之物，也是破坏法制统一的④；委托人对这种财物没有权利请求返还，故可以认为这种财物所有权已经转移给受托人，因此受托人将其据为己有，不构成侵占罪；侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面，而委托人的委托与受托人的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系⑤。

　　我们认为，比较而言，肯定说的观点是正确的，但客观而言，上述肯定说的理由并不很充分，应进一步深入分析。

　　第一，从刑法上看，设立侵占罪的目的在于惩治非法侵犯他人财物所有权的行为，当然保护他人财物所有权也是其应有之义。这就意味着任何人只要基于非法占有的目的，将不属于自己的他人财物非法占为己有，拒不退还，达到数额较大的，就应该以犯罪论处。对于基于不法原因而交付的财物而言，虽然交付人已无返还请求权，但并不意味着收受人就取得了该财物的所有权。事实上，该财物的所有权应属于国家。因此，该财物对于收受人而言，仍是他人之物。收受人主观上既认识到该财物系不属于自己所有的他人之物，客观上又实施了非法占为己有的行为，与侵占罪的构成要件完全相符，就没有理由不基于刑法目的的考虑将其作为犯罪论处。总之，将基于不法原因而交付的财物视为侵占罪的对象完全是刑法的目的性所在。不仅对于侵占罪而言，应作此种理解，就是对于其他财产犯罪对象的界定，也应以刑法的目的性为基点。事实上我国刑法理论及司法实务中在处理抢劫、盗窃赃物问题上，正是基于惩治侵犯他人财物所有权行为的刑法上目的性考虑，而将抢劫、盗窃赃物的行为作为抢劫罪、盗窃罪处理的①。

　　第二，从民法上看，民法虽然否定交付人对基于不法原因而交付财物的请求返还权，但并未对该财物的所有权放弃保护。依据我国《合同法》（1999年）和《民法通则》的规定，对故意实施危害国家利益和社会利益的民事行为，应追缴其取得或约定取得的财产归国家。因此，因不法原因而交付的财物，虽然交付人不能请求收受人返还，但收受人也不能取得该财物，对该财物应缴归国家所有。可见，即使从民法上看，收受人将他人不法交付的财物占为己有也是非法的。因而在这种意义上讲，将基于不法原因而交付的财物视为侵占罪的对象，与民法的主张是完全一致的，不存在破坏法制统一的问题。
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　　第三，从侵占罪的定型性上看，目前中外刑法理论界基本上一致认为，“易合法持有为非法占有”是侵占犯罪独有的特点。那么，将基于不法原因而交付的财物作为侵占罪的对象是否破坏了侵占犯罪的“易合法持有为非法占有”的特点呢？诚然，行为人对这种财物在产生非法占有目的之前的占有，从民法有关规定和有关原理上看，确实不能否认这种占有的非法性。难道我们可以为了顾及到理论上所谓的侵占犯罪的特点，就对这种非法占有基于不法原因而交付的财物的行为置于刑法的调控范围之外了吗？这不是违背了上述所说的刑法设立侵占罪的目的了吗？至于侵占犯罪“易合法持有为非法占有”的特点，不过是刑法理论界对于侵占犯罪一般现象的概括，目的即在于通过这一特点将侵占犯罪与其他侵犯财产的犯罪明确地区分开来。我们认为，如果把“在产生非法占有目的之前就已经在客观上控制着他人的财物”作为侵占犯罪独有的特点，就不仅有利于发挥其明确区分侵占犯罪与其他侵犯财产犯罪的界限，而且也能够将非法占有基于不法原因而交付的财物的行为纳入侵占犯罪的范围，从而有利于符合刑法保护国家和他人财产所有权的目的。而且就我国刑法第270条的规定来看，也并没有体现出来立法者把基于不法原因而交付的财物排斥于侵占罪的对象范围之外的意思，那么就可以认为，出于刑法要充分保护国家和个人财物所有权的同样目的的考虑把基于不法原因而交付的财物视为侵占罪的对象，是符合刑法立法精神的。

　　基于上述分析，我们认为，无论刑法还是民法，对基于不法原因而交付财物的所有权的保护都是一致的，将基于不法原因而交付的财物视为侵占罪的对象并无什么不妥。当然，在将基于不法原因而交付的财物非法占为己有从而构成侵占罪的同时，也有可能另外构成其他犯罪，如将他人盗窃的赃物侵占的情况，也同时成立了窝赃罪，但这属于罪数的问题，与基于不法原因而交付的财物是否可成为侵占罪的对象无关。

　　（二）对本案性质的分析

　　就本案中被告人李某的行为而言，虽然其接受蔡某基于给人行贿的目的而交其暂时占有的10000元现金的行为是非法的，但是，李某在答应接受蔡某要求的同时并不具有自己非法占有蔡某10000元现金的目的，而是在接受蔡某交给他的10000元之后才产生的，并且在蔡某告诉前仍然拒不退还，因此李某的行为已经属于刑法第270条第1款规定的侵占行为。但是能否因此而追究李某的刑事责任尚需进一步探讨。我们认为仅仅根据本案的上述案情介绍，还难以判定。因为根据刑法第270条第1款的规定，单纯的侵占他人财物数额较大的行为还不足以成立侵占罪，还必须具备拒不退还的要件。那么在侵占罪中行为人拒不退还意思表示的对象应当是财物的所有人或占有人以及所有人或占有人委托的其他人员或机关。就侵占基于不法原因而交付的财物的行为人而言，由于其侵占的财物自其接受该财物之时所有权就已经属于国家所有，因此在这种情况行为人拒不退还意思表示的对象就应该是有权没收这种财物的国家机关。由于本案的案情介绍中并没有体现被告人李某拒不交出法院判决其被没收的10000元现金，所以无法判定李某的行为是否可以构成侵占罪。
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　　（刘志伟）

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　　① 参见陈广君等主编：《新刑法释论》，中国书籍出版社1997年版，第341页；李福成主编：《中华人民共和国刑法问答》，人民法院出版社1997年版，第438页。

　　① 参见褚剑鸿著：《刑法分则释论》（下册），台湾商务印书馆股份有限公司1995年12月版，第1197页。

　　② 参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》（中译本），上海翻译出版公司1991年版，第728页。

　　③ 参见林山田著：《刑法各罪论》，台湾1995年9月版，第733页。

　　④ 参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》（中译本），上海翻译出版公司1991年版，第729页。

　　⑤参见张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第783—784页。

　　① 参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第501页。