一、基本案情

　　被告人石川，男，30岁，汉族，广东省韶关市人。

　　2002年5月间，被告人石川以重庆松永工贸有限公司的名义，在与北京富旭通科技有限公司（公司地址：北京市海淀区中关村南大街9号）的货物购销活动中，将其通过他人（情况不明，在逃）伪造的电汇凭证（回单）两张传真至北京富旭通科技有限公司指定帐户，骗取该公司价值人民币255031.4元的医用X光胶片92件（780盒）。后经北京富旭通科技有限公司销售主管冯霞多次催要，被告人石川于2002年6月归还1万元货款。

　　我院认定石川行为构成金融凭证诈骗罪（单位犯罪，将此案诉至北京市海淀区人民法院）。

　　海淀法院认为，被告人石川身为单位直接负责的主管人员，在单位与事主单位购销活动中，使用伪造的汇款凭证骗取财物，数额较大，其行为已构成金融凭证诈骗罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第194条、第200条、第53条、第64条之规定，判决如下：（一）被告人石川犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑2年，罚金人民币20000元；（二）责令被告人石川退赔人民币27794.75元，发还北京富旭通科技有限公司。

　　我院认为，依据《中华人民共和国刑法》第200条之规定，在确定该案为单位犯罪的情况下，不应再对自然人判处罚金。海淀法院以金融凭证诈骗罪判处被告人石川罚金人民币20000元，属适用法律错误。据此，依法提起抗诉。

　　北京市人民检察院第一分院支持我院抗诉。

　　北京市第一中级人民法院对本案审理后认为，原审被告人石川身为单位直接负责的主管人员，在购销活动中，使用伪造的汇款凭证，骗取财物，数额较大，其行为已构成金融凭证诈骗罪，依法应予惩处。原判对石川定罪准确，量刑适当，审判程序合法，责令其退赔赃款并发还事主单位亦无不当，惟原判对石川判处罚金人民币20000元适用法律不当，应予改判。据此，北京市第一中级人民法院撤销原审判决中第一项中对石川个人判处罚金的内容，以金融凭证诈骗罪判处石川有期徒刑2年。

　　二、争议问题

　　1.单位与自然人 诉讼分离的单位犯罪如何适用法律。

　　2.本案在单位无人应诉的情况下如何适用法定刑。

　　三、评析意见

　　本案侦查机关以石川涉嫌金融凭证诈骗罪移送审查起诉，没有认定单位犯罪。

　　这里涉及如何正确区分单位犯罪与个人犯罪的界限。根据《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》。只要同时具备“以单位名义实施犯罪”和“违法所得归单位所有”两个要件，就应认定为单位犯罪。本案经审查，被告人石川是以重庆松永工贸有限公司的名义实施了诈骗性为，后又将犯罪所得用于公司的日常经营，其行为符合单位犯罪的特征，应当以单位犯罪对被告人石川定罪处罚。
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　　（一）单位与自然人诉讼分离的单位犯罪应根据具体案情适用法律

　　《中华人民共和国刑法》第31条对单位犯罪如何适用法律作了具体的规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”因此，一般情况下，对单位犯罪进行处罚时都是采取双罚制。然而，在司法实践中，经常会出现自然人与单位诉讼分离的单位犯罪案件，主要有以下几种情况：

　　1、单位犯罪中被告单位与自然人均能参加诉讼，但检察机关仅以自然人犯罪起诉；

　　2、单位犯罪后，被告单位发生分立、合并、更名或被注销等情况，自然人在案；

　　3、被告单位能参加诉讼，但自然人均未归案；

　　4、被告单位存在、自然人亦在案，但被告单位无合适人员可代表单位应诉；

　　对于上述四种情况的处理方式，我国主要在以下法律文件中进行了规定：

　　1、2001年1月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（后文简称《纪要》）中述明了第一种情况的解决办法，《纪要》中规定：“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人负刑事责任的有关条款。”

　　2、2002年7月《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》（后称意见）规定，涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。

　　3、2002年7月《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（后称《意见》）中，则提出了第2－4种情况的处理方法。

　　《意见》第17条规定：单位走私犯罪案件的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人。单位的法定代表人或者主要负责人被依法追究刑事责任或者因其他原因无法参与刑事诉讼的，人民检察院应当另行确定被告单位的其他负责人作为诉讼代表人参加诉讼。……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员均无法归案的单位走私犯罪案件，只要单位走私犯罪的事实清楚、证据确实充分，且能够确定诉讼代表人代表单位参与刑事诉讼活动的，可以先行追究该单位的刑事责任。
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　　被告单位没有合适人选作为诉讼代表人出庭的，因不具备追究该单位刑事责任的诉讼条件，可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。

　　《意见》第19条规定：单位走私犯罪后，单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的，只要承受该单位权利义务的单位存在，应当追究单位走私犯罪的刑事责任。走私单位发生分立、合并或者其他资产重组后，原单位名称发生更改的，仍以原单位（名称）作为被告单位。承受原单位权利义务的单位法定代表人或者负责人为诉讼代表人。

　　单位走私犯罪后，发生分立、合并或者其他资产重组情形，以及被依法注销、宣告破产等情况的，无论承受该单位权利义务的单位是否存在，均应追究原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

　　人民法院对原走私单位判处罚金的，应当将承受原单位权利义务的单位作为被执行入。罚金超出新单位所承受的财产的，可在执行中予以减除。

　　上述规定实际上是表明单位犯罪中的单位与自然人在诉讼过程中可以相互分离，这种分离的观点涉及到了如何认定单位犯罪主体构成的理论，理论界尽管对之还有不同的看法，但司法实践必须要执行上述文件。

　　（二）本案在单位无人应诉的情况下不能起诉单位

　　本案中，石川及其重庆松永工贸有限公司的行为已构成金融凭证诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第200条之规定：单位犯本节第192条、第 194条、第195条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大……或者无期徒刑。

　　按照这一条文，本案应对重庆松永工贸有限公司判处罚金，对直接负责的主管人员石川判处5年以下有期徒刑。但本案因石川任法定代表人的重庆松永工贸有限公司已无人可作为公司的诉讼代表人到庭应诉，依据《意见》第17条之规定，可以按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任，因此起诉书中并未将重庆松永工贸有限公司列为被告，只是根据案件事实对原审被告人石川的行为以单位犯罪予以认定，并援引了单位犯罪的法条。

　　原审法院判决亦采纳了起诉书意见，认定原审被告人石川的行为属于单位犯罪。在这种情况下，原审法院应当严格依照法条规定以单位犯罪对原审被告人石川判处主刑，而不能再处以罚金刑，且绝不能因起诉书、判决书均未将重庆松永工贸有限公司列为被告，无法对该公司判处罚金而将罚金刑转嫁到原审被告人石川身上。故原审法院对原审被告人石川处以罚金人民币2万元的刑罚，违背了法律的规定，系适用法律错误，二审法院予以纠正是完全正确的。
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