案情：2002年10月29日至2004年10月9日期间，林某利用任某市工商局会计保管本单位支票之便利，私刻出纳员邓某、局长陈某的印鉴和单位公章，先后十二次私自开具支票，骗取本单位在工商银行的户头资金合计20万元侵吞。

    分歧意见：林某伪造国家机关印章的目的是为骗取公款侵吞，根据牵连犯“从一重罪处断原则”，伪造国家机关印章的行为不另行定罪的意见一致，但对于本案的定性，有以下两种意见：

    第一种意见认为，林某身为国家工作人员，利用其职务上的便利，采用骗取的手段非法占有公共财物，行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。

    第二种意见认为，林某持与其单位预留印鉴不符的支票骗取本单位在银行的存款侵吞，行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项之规定，应以票据诈骗罪追究刑事责任。

    评析：笔者同意第二种意见。理由如下：

    贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，其侵犯的是复杂客体，即侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动，以及职务的廉洁性，在客观方面表现为“侵吞、窃取、骗取”非法占有公共财物。票据诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为，其侵犯的客体是双重客体，既侵犯了他人的财物所有权，又侵犯了国家的金融管理制度，客观方面有五项的表现形式：（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。两罪分属刑法分则中的贪污贿赂罪、破坏社会主义市场经济秩序罪，是两个完全不同性质的罪名，本案之所以争议，则在于本案中的林某采取隐瞒真相而非法占有公共财物的行为既符合贪污罪中的“骗取”行为，又符合票据诈骗罪中的第（四）项的客观表现形式，即持“与其预留印鉴不符的支票骗取财物”的行为表现，且案中的林某的身份为国家工作人员，因此，认定林某在实施骗取行为时是否有利用职务上的便利，成为本案定性的关键。

    根据刑法理论，贪污罪中所称的“职务上的便利”是指具有主管、经手、管理公共财物的便利。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或以其他方式支配公共财物的职权；所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限；所谓管理，是指具有监守和保管公共财物的职权。本案中，林某只保管本单位的支票，而支票单据本身并不是林某侵吞的对象，其侵吞的对象是其单位存在银行里的公款，而这些公款只有持合法支票（即盖有会计、出纳、局长的私章及单位的公章）才能到银行取得，林某在没有被授权且取得合法印鉴签发支票的情况下，显然不能合法从银行取到单位的存款，因而对单位存款的主管、经手、管理的权限也无从产生，即没有“职务上的便利”。而林某伪制出纳邓某、局长陈某的印鉴及单位的公章签发支票并从银行骗出本单位存款侵吞，是利用其在工作中掌握支票领取现金的程序，利用银行工作人员因熟悉其身份而放松审查的有利条件，因此，林某利用的只是“工作上的便利”。
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    综上所述，林某虽是国家工作人员，但其实施骗取行为时没有利用“职务上的便利”，其持与其单位预留印鉴不符的支票骗取本单位在银行的存款侵吞，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家的金融管理制度，本案应认定为票据诈骗罪。

江云聪 蔡雄斌