张某系储蓄所信贷员，其利用职务上的便利擅自将自己负责掌管的储户资金９００万元划出，占为己有。经查，张某为了使划出的资金在账面上手续齐全，私刻了储户的印鉴章、以储户的名义伪造了本票。

分歧：

  　　对于本案，第一种观点认为，张某使用伪造的本票进行金融票据诈骗行为，符合票据诈骗罪的特征，这一行为性质不受其利用职务便利的影响；第二种观点认为，张某构成职务侵占罪与票据诈骗罪的想象竞合犯或者法条竞合；第三种观点认为，张某属于伪造金融票证罪与职务侵占罪的牵连犯，张某伪造本票的目的在于职务侵占，按照牵连犯从一重罪处断的原则，对张某应以伪造金融票证罪定罪处罚。

评析：

  　　第一，认定职务犯罪，最关键的就是看行为人是否利用了职务上的便利实施的。因为在职务犯罪中，行为方式可以是侵吞、窃取和骗取等，正如有学者指出的一样，“职务侵占罪的犯罪构成，应当理解为一种特殊的盗窃、诈骗、侵占犯罪构成”，刑法第二百七十一条虽然将职务侵占罪的客观行为描述为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，但是，从刑法对职务侵占罪和贪污罪的规范描述进行系统解释，毫无疑问，职务侵占罪在客观行为上应与贪污罪一致。因而，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等罪，其行为方式可能相似，区别在于应当看行为人是否利用了行为人职务上的便利。行为人利用职务上的便利，实施了窃取、欺诈等手段，取得单位资金，应当认定为职务犯罪，不能因为“从一重处罚”而对其定为盗窃罪或诈骗罪等罪。

  　　其次，应当甄别“利用职务上的便利”和“利用职务形成的便利条件”，利用职务上的便利，是指行为人的职务性质具有负责、分管、实施该种行为，换言之，其本人的职务是主管这一业务，如银行信贷员本身就是审核贷款等业务，若其利用欺诈手段取得贷款，如案例中的张某采用欺诈手段获得银行资金，此时，应当认定为利用职务上的便利。而利用职务便利的条件，是指行为人并未利用其职权，而只是利用了职务形成的便利条件，那么不能认定行为人利用了职务上的便利，如某银行工作人员，并不是负责信贷审核业务的，如果其伪造了金融凭证，利用职务上便利条件，交由信贷审核人员，由于是同一单位，其他人员审核不严，致使其犯罪得逞，那么，在这种情况下，行为人按其情况应当分别定为贷款诈骗罪或票据诈骗罪。

  　　第三，职务侵占罪的犯罪构成本身是可以完全包容银行职员利用职务进行金融诈骗的，所以，这种行为并不具有既符合职务侵占罪的构成，又同时符合金融诈骗罪的构成的特征。否则，必然造成罪数判断标准的混乱，造成定罪量刑上的错误。因为如果把许多具有特定外延的犯罪构成人为地分割开来，都可以使一罪变成数罪，而这与罪数理论的宗旨是相悖的。事实上，如果将银行职员利用职务进行金融诈骗的行为判断为想象竞合犯，那么深入下去，所有职务侵占行为、贪污行为都可以被认为是职务侵占罪或者贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等罪的想象竞合犯，而根据想象竞合犯从一重罪处断的原则进行处断，那么职务侵占罪和贪污罪在刑法中就可能虚置。因为相比较而言，盗窃罪、诈骗罪和金融诈骗罪都是重罪，在肯定想象竞合犯的前提下适用的就基本是盗窃罪和诈骗罪，而不可能是职务侵占罪了。

  　　综上所述，我们认为，对于银行职员通过诈骗方法侵吞本单位或客户资金的行为，应当掌握好以行为人是否利用职务上的便利为基本标准，从而分别认定为职务侵占罪和金融诈骗罪。凡是行为人主要利用职务上的便利实施的侵吞行为，都应当以职务侵占罪定罪处罚，而不能因为行为人在职务犯罪中使用了金融诈骗的手段，就以处罚较重的金融诈骗罪定罪处罚，就如本文中例举的张某，应当是构成职务侵占罪。反之，若是行为人没有利用职务便利只是利用职务形成的便利条件，则应以金融诈骗罪定罪处罚。

  　　问题在于，普通人员实施贷款诈骗、票据诈骗等行为尚且构成贷款诈骗罪、票据诈骗罪，处刑最高可至无期徒刑甚至死刑；而银行职员利用其职务便利进行金融诈骗行为危害更大，却反而不能以金融诈骗罪定罪处罚，只能以最高法定刑为十五年有期徒刑的职务侵占罪定罪处罚，这种处理有失刑罚的公平。我们认为，既然现有刑事法律的规定是这样，那么我们应当恪守法律规定，罪刑法定是刑法的基本原则，不能违背，只能期待通过立法不断完善予以调整。

上海市金山区人民法院：史小峰