2004年4月，潘某将其身份证借给未成年人李某，李某冒用潘某的名字进入一家公司工作，公司还用这张身份证给李某办理了银行卡发放工资。11月，潘某瞒着李某到银行将该卡挂失，并重新办理了一张银行卡后将卡上5290元存款占为己有。

    对被告人潘某构成何罪，有两种不同意见：第一种意见认为，潘某的行为构成盗窃罪。该信用卡的名字是潘某，但实际持有者是李某，信用卡中的钱也是属于李某的。潘某背着李某，通过挂失信用卡将李某的财产转移到自己的信用卡上，因此，潘某是秘密窃取将他人财产非法占为己有，其实质与盗取他人信用卡及密码到银行取钱一样，应定盗窃罪。第二种意见认为，潘某的行为构成诈骗罪。潘某将不在自己掌控下的信用卡假称遗失，通过隐瞒事实真相的手段，骗取银行信任，由银行将他人的钱财转移到自己的卡上，从而将他人财产非法占为己有，其采取的手段是隐瞒事实真相，因此应定诈骗罪。

    笔者认为，潘某的行为构成盗窃罪。盗窃罪与诈骗罪的惟一区别是犯罪的客观方面不同。盗窃罪的客观方面表现为秘密窃取的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。诈骗罪的客观方面表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿地”交出财物。所谓虚构事实，就是捏造不存在的事实，骗取被害人的信任；所谓隐瞒真相，就是对被害人掩盖客观存在的某种事实，以此哄骗被害人，使其交出财物。

    首先，本案中该信用卡是李某公司基于李某在其公司工作，为方便结算工资而发给李某的，虽然该信用卡的姓名是潘某，但其实质是属于李某的信用卡，该卡上的5290元是李某的工资，其所有权是李某的。其次，潘某利用银行实名制存款的规定，通过隐瞒真相的行为（谎称信用卡丢失），欺骗银行为其补办了信用卡，并将李某的5290元也转到了潘某新办的信用卡上，从而将该款非法占为己有。第三，银行在为潘某挂失、补办信用卡的过程中，没有过错，对于李某的损失，银行不承担任何责任。因此，本案财物的所有人即被害人是李某。

    既然认定李某是本案的被害人，那么对李某而言，潘某的行为（挂失、补办信用卡，并将信用卡上的钱取走）他是不知情的，潘某采取的是秘密窃取的手段。而用欺骗方法占有财物，是诈骗罪区别于其他侵财型犯罪的主要特征，而且该欺骗方法是针对被害人而言，被害人财物的转移，是行为人通过欺骗的方法，让被害人似乎“自愿地”交出财物，此时，被害人对发生的事实真相有认识错误。根据上述诈骗罪的主要特征，我们可以看出，本案的被害人李某没有“自愿地”交出财物，潘某欺骗的是银行，实质上是为实施盗窃行为所采用的一种手段和方法，因而其行为不构成诈骗罪。
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王永伟