2003年12月1日，刘某与彩票机构签订了销售福利彩票协议，承接到某福利彩票投注站彩票销售权。此后，刘多次研究、判断彩票走势规律，想通过投注“双色球”福利彩票中大奖。21日下午5时许，刘某认为当日销售的彩票还未出现中奖号码，遂利用自身销售彩票的便利，以不交纳投注金的方式，从彩票投注机上一次性打出15张总金额为55万余元的彩票，以期中得大奖，并归还投注金。但中奖号码揭晓后，刘仅中奖了8320元。当晚开奖前，彩票机构即发现刘某负责销售的投注站销售异常，迅速派人调查。刘某后因无法支付巨额投注金，企图逃匿，24日被公安机关抓获。
本案被告人刘某“空打彩票”的行为具有新颖性，对此行为如何评价，成为了审理过程中的争议焦点，共有贪污罪、合同诈骗罪、侵占罪、挪用资金罪以及不构成犯罪五种意见。笔者从以下四个方面对本案作一分析：
一、空打的彩票是否有效、有价？
判断刘某空打彩票法律效力及价值问题是正确认定其行为性质的基础，其涉及到其行为侵犯的客体认定。若彩票无效，则刘某的行为只能视作一种扰乱彩票市场秩序的行为；若彩票无价，则不涉及到对国家或公共财产性利益的侵犯。
财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》第二十条规定：“通过电脑系统发行销售的有纸彩票，以当期投注截止时限前系统中心数据库收到完整数据，并以该系统终端在彩票发行机构统一印制的彩票纸上打印出可辨的相应数据为有效彩票。”对此，笔者认为，福利彩票发行是一种特殊合同行为，彩票是合同标的。彩票作为一种特定事物，其存在具有独立性，不受取得方式的影响。彩票的效力取决于彩票的真伪，唯有出现彩票发生涂改迹象、损坏模糊情况的，持有者丧失兑奖的权利。故本案刘某空打所持有的彩票是真票有效。同时，《规定》第二条：“彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买，并按照事前公布规则取得中奖权利的有价凭证。”笔者认为，彩票作为不记名有价凭证，具有可评价性。根据最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条（二）款（一）项之规定，票额面值即是实际价值，而当兑奖完毕，其不再具有博弈的使用价值时，价值丧失。本案中，被告人刘某获取的彩票，是价值达55 万余元的有效彩票。
二、刘某主观上是否以“非法占有为目的”？
#p#副标题#e#
本案争议中提出刘某构成合同诈骗罪、侵占罪、贪污罪等观点，刑法分则对此类财产犯罪或经济犯罪均规定了“非法占有为目的”的主观要件。所谓“非法占有为目的”，是指排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的用法进行利用、处分的意思。本案中，刘某主观上是想通过空投的方式获得彩票，既而中得大奖并归还投注金。笔者认为，刘某基于“一夜暴富”中大奖的动机，其利用销售彩票之便持有彩票，并没有“非法占有为目的”。理由，“非法占有”是以违反法律无偿、不给付对价为要件特征，本案被告人刘某虽然将彩票占为己有，但并没有无偿占有的故意，而是想暂时不给付对价，等到中奖后再填补，属于“欠钱拿物”，而与“侵吞强占”有着明显区别。同时，彩票对价最终未能归还主要是由于被告人刘某过于自信而客观上未能中奖所致，其主观上还是不希望这种后果的发生。此外，刘某事后潜逃，但并未携款，此时也没有占有故意，属于畏罪逃跑。因刘某主观上没有非法占有的故意，故其行为也就不构成合同诈骗罪、侵占罪或贪污罪。
三、刘某销售彩票与彩票机构形成何种关系？
界定刘某与彩票机构之间的关系对于认定其主体身份，对进一步准确评价其被指控犯罪的行为具有重要意义。笔者认为，双方之间既非平等的保管合同关系、也不是隶属的劳动关系，而是一种委托经营、管理关系。理由是，刘某签订的销售福利彩票承包协议是委托代理合同，刘某以彩票机构名义对外销售彩票，兑现奖金并负责准时、足额上缴彩票销售款的行为中，销售彩票是一种授权经营活动，兑现奖金、上缴彩票销售款又是一种处分管理资金行为，故应当认定是刘某与彩票机构是委托经营、管理财产关系。而保管合同是指一方当事人有偿或无偿地为寄存人保管物品，并在约定期限内或请寄存人的请求返还保管物品，而不存在保管人被授权从事销售经营或处分管理活动。同时，刘某与彩票机构未签订劳动合同，并不是其中一员，也不存在隶属管理的事实，故未形成劳动关系。鉴于刘某不具备国家干部身份，彩票机构是公益性事业单位，而彩票投注金属于公益财产，故应当认定刘某是受事业单位委托管理、经营公益资金的非国家工作人员。
四、刘某的行为是否具有刑事违法性？
基于刘某利用受彩票机构委托对外销售之机，空打彩票占为己有，所形成刘某“欠款买票”的事实，对此，存在刑事法律调整与民事法律调整之争。笔者认为，民事法律调整的是平等民事主体法律关系，一般彩民“欠款买票”属于合同之债，但本案刘某系受彩票机构委托销售彩票的非国家工作人员，身份不同于一般彩民，存在受托管理、经营公共资金的义务，其“欠款买票”行为，实质上是侵犯了公益资金使用权，其行为具有刑事违法性。理由，最高法院法释[2000]5号批复 “对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条一款规定定罪处罚。”受事业单位委托管理、经营国有资产的非国家工作人员挪用国有资产的行为，系一种挪用资金行为。挪用型犯罪在司法实践通常主要表现为一种积极作为，即行为人直接动用资金归个人或他人使用，从而造成单位失去对资金的占有或使用，犯罪的客体是资金使用权，在犯罪对象上既包括国有资金也应包括公益资金。本案被告人刘某与彩票机构未经彩票机构同意而擅自欠款，用于个人购买彩票，是一种以不作为的方式变相侵犯公益资金使用权的行为。
#p#副标题#e#
综上，刘某受彩票机构委托，从事彩票销售经营活动，其利用职务之便，以不作为的方式挪用巨额资金，用于个人购买彩票，是一种受事业单位委托管理、经营公益财产人员挪用公益资金行为，构成挪用资金罪。
林 毅
