甲乙二人“凑份子”买彩票，甲出20元，乙出10元。结果，二人所购彩票中了50万元大奖。由于两人在买彩票前并没约定中奖后奖金如何分配，双方在分配奖金的问题上产生了分歧，并诉诸法院。

[分歧]

  　　该案审理中，有以下两种意见：第一种意见认为，这种“凑份子”买彩票的行为是一种个人合伙行为，甲、乙二人在没有约定的情况下，应该按照出资比例分配奖金，即甲应该分得该笔奖金的三分之二，乙应该分得该笔奖金的三分之一。第二种意见认为，这种“凑份子”买彩票的行为是一种投机性很强的行为，属于民法上的射幸行为，而且本案中，甲、乙二人“凑份子”买彩票是一种临时性行为，难以认定其有经营性质，和一般的个人合伙经营有所不同，不宜按照个人合伙的规定处理，而应该按照公平原则，甲、乙在返还各自出资后平均分配奖金。

[评析]

  　　在社会生活中，“凑份子”买彩票的现象日益增多，如何确定这种行为性质和奖金的分配原则，对以后类似纠纷的解决具有重要意义。

  　　民法通则第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”一般认为，个人合伙具有如下特征：1.以合伙协议为成立前提。从某种意义上说，合伙就是一种协议，即合伙人为达到共同目的而在自愿、协商基础上达成的协议。2.合伙人共同出资。合伙人的共同出资作为合伙组织的价值形态表现，是合伙得以经营事务的物质前提。所谓共同出资，就是各合伙人为了共同经营的需要，各自将自己拥有的资金、实物、技术、劳务等生产要素组合起来。合伙人的出资数额可以不均等；出资种类不限，既可以是有形财产，如资本、设备、房屋等，也可以是无形财产，如劳务、技术以至信誉。3.合伙经营、共同劳动。这是合伙表现在经营方式上的特征。4.合伙人分享合伙收益，并对合伙债务负连带责任。合伙人合伙的最终目的就是为了分享合伙经营而带来的利益。同时，合伙的对外债务由合伙人连带承担。

  　　笔者认为，上述特征1和特征3，仅是个人合伙成立时和成立后分别表现出的特点，并不是个人合伙成立的要件。首先，合伙协议为不要式协议，可以是书面协议，也可以是口头协议。如果没有协议，但符合事实合伙关系的，也应该认定为合伙。强调合伙协议的意义在于以协议事先约定合伙人的权利义务关系，以利于事后厘清和认定。其次，随着我国市场经济的发展，资本、实物、技术、劳务等均被承认为生产要素，它们之间的组合结构除了表现为法人形态以外，个人合伙形态也大量存在。因此，这种情况的出现，在导致合伙出资形式多样化的同时，也表明“合伙经营，共同劳动”并不是合伙成立的要件。在合伙中有人提供资本，有人提供劳动，或有人负责经营（这里指狭义上的经营，仅指对合伙事务的具体管理，广义上的经营亦包括以各种方式出资而成立合伙的行为），各合伙人以不同的形式出资，在合作的同时有所分工，也是合伙组织的一种常见形态。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（下称《民通意见》）第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”，便是对这种合伙形态的肯定。

  　　合伙实质上是合伙人为经营共同事业，共同出资而形成的一种合作关系。民法上的个人合伙，其成立要件除了对合伙人数和合伙人的行为能力的要求以外主要有3个：1.共同出资。这是合伙构成的物质前提，是实现合伙经济目的的组织手段，也是合伙之人合性的基础，构成其与雇佣关系的根本区别。2.经营共同事业。这是合伙得以形成的向心力和凝固剂，是合伙人和合伙组织权利义务的软载体要件，其外延通常表现为合伙的经营范围。我国民法采德国民法做法，对合伙经营共同事业的种类不加限制，一如史尚宽先生所指出：“苟不背于公序良俗，其事业为公益的或为营利的，或以交谊娱乐为目的（例如俱乐部），均无碍于合伙之成立”（史尚宽《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第686页）。3.共享收益，共担风险。合伙人分享利益，这是合伙成立并经营的经济目的所在，承担风险则是享受利益的对价义务。一方面这是合伙成立后合伙目的的自然表现，另一方面又因合伙目的的要求而成为合伙的成立要件。如果约定将全部利润分配给部分合伙人（罗马法上称之为“狮子合伙”）或者全部亏损由部分合伙人承担的合伙则违背了合伙目的，而不能称其为合伙。个人合伙，因其成立要件的简单，灵活性程度很高，故而为临时性事务组成短暂性的合伙也是十分常见的现象。“合伙之事业，亦不问其为继续的或为临时的，为个个之事业或为包括之事业。故以单一行为为目的之偶然合伙，亦为合伙”（史尚宽《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第686页）。

  　　本案中，甲、乙二人购买彩票，是一种射幸行为。射幸行为是指一方当事人目的的实现有赖于未来偶然事件出现的一种行为，其显著特点在于行为标的是一种未来的、相当不确定的机会利益。

射幸行为虽然带有明显的投机性，但仍有其目的所指，就是为了谋求将来的某种机会利益。本案中，甲、乙二人购买彩票，其追求的这种经济目的显而易见。为实现这种经济目的，二人共同出资，购买彩票，这种行为仍不失为一种临时性的经营共同事业。因此，本案中甲、乙二人“凑份子”购买彩票的行为当属于从事单一行为的偶然合伙，与普通的合伙经营相比较虽不典型，但却是一种原始的、简单的合伙形式，具有合伙的一般性特征。既是合伙，那么本案自然适用民法通则及《民通意见》关于合伙的分配规定。民法通则第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”《民通意见》第四十七条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。……”该规定虽然没有涉及对利润的分配，但按照权利义务对等原则，在有约定的情况下应按约定对利润进行分配，无约定则按照出资比例对利润进行分配。这样，本案中，甲乙双方依上述规定应该按照出资比例对奖金进行分配。

  　　值得一提的是，在1997年颁布的《中华人民共和国合伙企业法》中对未约定情况下的合伙盈亏分配采取了平均主义的处理做法，《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条第一款规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担”。究其原因，盖因合伙是具有强烈的人合性特点的一种经营形态，这种特点突出地表现在它的财产构成、组织结构、管理方式及责任形式等方面都是以“人头”为基础进行配置的，在合伙中，每个合伙人的权利义务差别不是太明显。这一点与公司的资合性特点显著不同。但是，不应因此而完全忽略由于出资额的不同所应给合伙人带来权利享有和义务负担上的差别。在存在出资额不同的情况下，如果说各合伙人因没有约定，可以不对管理权、经营权的分配计较的话，但是他们对盈亏的分配绝对在意，这是因为合伙人在出资时，是有着“出资额多少决定着成果分享多少”这样一种自然规则上的默契的。合伙出资不同所导致盈亏分配不同是一种应有之义，是一种分配原则，只有在无约定，出资比例也无法明确时，才能例外适用平均分配的办法。因此，2006年8月27日修订后的《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”就是说，对合伙盈亏的处理，有约定按约定，无约定按出资比例；无约定，出资比例也不明确的才等份处理。

  　　总之，笔者认为，本案按照第一种意见处理为妥。

浙江省宁波市镇海区人民法院：李国勇