国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用进行违法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪。利用单位非主营业务所赚取资金购买巨额彩票的行为侵害了公共财产的使用收益权，对其行为应按挪用公款罪定性。

    【案例索引】

    一审：陕西省镇巴县人民法院（2008）镇刑初字第34号（2009年2月10日）

    二审：陕西省汉中市中级人民法院（2009）汉中刑一终字第28号（2009年4月13日）

    【案情】

    公诉机关：镇巴县人民检察院

    被告人袁海龙（二审上诉人），2003年9月28日被镇巴县粮食局任命为渔渡粮站主任，在2003年至2004年期间，该站利用国家实施退耕还林粮食兑现的便利条件，采取低价收购，高价报账的方式赚取差价款97.3万余元，袁海龙将该款列入单位“小金库”。除支付退耕还林粮食集资户利息、发放职工工资福利，处理单位费用列支62.5万余元外，“小金库”账面尚余3.4万余元。2005年8月29日，被告人袁海龙与本单位会计陶国玲一同将其中20万元以“朱兆荣”的名义存入镇巴县渔渡信用社，几天后，陶将未设密码的存折交与袁海龙，该站职工朱兆荣也将镇巴县水泥厂下差渔渡粮站运费2.3万余元的欠条一张交与袁海龙。2005年10月，被告人袁海龙产生用公款购买彩票的念头，同月上旬的一天晚上，该袁到本单位支部书记严兴治的宿舍对其说：“我准备给单位做一笔大生意，赚了大家都可以分一点。”严问做啥生意，袁答：“买彩票”，严讲：“买彩票风险大，所需资金量也大，亏了咋办？”袁答“试试看，碰碰运气”并言明买彩票的资金严兴治就不要管了。袁海龙从2005年10月6日至10月24日先后从“朱兆荣”存折上支取现金20万元，通过邮政储蓄汇款和现金汇款方式全部用于购买彩票，所选号码均未中奖。2005年11月，袁持朱兆荣移交的欠条收回县水泥厂欠款23223.5元不交单位财务上账，用于购买彩票，所选号码均未中奖。综上，袁海龙共挪用公款2.2万余元购买彩票至案发前尚未归还还。2008年1月，被告人袁海龙主动向镇巴县粮食局主要领导交代了自己的主要犯罪事实，后该局将此案移交了司法机关。

    【分歧意见】

    该案在定性和处理上形成了两种意见，第一种意见是被告人袁海龙的行为属于国有公司、企业、事业单位人员滥用职权的行为。理由是：被告人袁海龙作为渔渡粮站的法定代表人，拥有一定的经营自主权和财务决策权，其在购买彩票之前给本单位主要领导之一的支部书记严兴治进行了通气，言明准备为单位做买彩票的生意，赚了大钱都可以分一点，虽然就购买彩票资金来源并未讲明是用公款还是用私款，也未取得严兴治的直接同意，被告人袁海龙就擅自做主用公款223223.5元购买了彩票，但其动机是为单位集体购买。其行为应属企业法人违反财经纪律，决策错误并造成较大损失，符合《中华人民共和国刑法》第一百六十八条规定的国有公司、企业、事业人员滥用职权的特征，但其造成的经济损失数额未达到30万元的追诉起点，按照“罪刑法定”的原则，被告人袁海龙行为不构成挪用公款罪，应宣告其无罪。

    第二种意见是被告人袁海龙构成挪用公款罪。理由是：被告人袁海龙采用秘密手段挪用公款购买彩票进行营利活动，数额巨大，至今未归还，其行为符合挪用公款罪的犯罪构成。袁海龙在购买彩票之初虽找到支部书记严兴治商谈，但未讲明要用公款为本单位购买彩票，也未取得严兴治的明确同意，更未经领导班子及本企业职工代表大会讨论决定，无法排除其用公款用于个人购买彩票牟利的目的，仅以被告人的辩称与严兴治的证言就推断出其为单位集体购买彩票的结论，进而认定其不构成挪用公款罪，明显证据不足。

    作者同意第二种观点。其理由一是被告人袁海龙从主体上具备国家工作人员身份，其利用担任镇巴县渔渡粮站主任的职务便利，未经站班子会议研究，擅自将本应属单位集体所有、支配的粮食差价利润200000元和外单位欠款23223.5元完全置于自己的绝对支配下，用于购买彩票，均未中奖，给国家造成巨大损失。其次袁海龙购买彩票的行为也未经单位集体研究决定，其与本单位支部书记的事前通气行为因未讲明是用单位公款购买彩票，也未说明中奖后如何分配，更未取得严兴治的明确同意，其行为动机起码具有两可性，即若购买彩票中奖，其可以说自己是私人中奖，若不中奖则为公款购买，风险由集体承担。其三从渔渡粮站班子成员的证词和为袁海龙具体购买彩票的经办人段德富的证言看，其对袁海龙用公款为单位在购买彩票的事实均不知情，无法印证袁海龙一直辩称为单位集体购买彩票的事实。最后，袁海龙在案发后一直未能将公款223223.5元归还，直接侵害了公共财产的使用收益权。综上被告人袁海龙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，应当认定为构成挪用公款罪。

    【案件的具体处理和评析】

    镇巴县人民法院审理该案后认为，被告人袁海龙利用担任镇巴县渔渡粮站主任的职务之便，挪用公款进行购买彩票的营利活动，数额巨大，且至今未能归还，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定的挪用公款罪，公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人袁海龙案发前主动向上级管理机关如实供述了自己用公款购买彩票的事实，应当视为自首，可以依法对其减轻处罚，对袁海龙及其辩护人提出本案应按国有企业单位职工滥用职权行为定性的辩护主张因缺乏法律依据，与客观事实不符，不予采纳，故依照法律和相关司法解释的规定，作出以被告人袁海龙犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年，对袁海龙挪用的公款2.2万余元予以追缴，退还原单位的一审判决。宣判后，被告人袁海龙不服，在法定期限内提起上诉，其上诉理由是认为原审法院认定事实不清、证据不足，自己是为单位购买彩票，其行为不构成挪用公款罪。其辩护人亦提出该案应定性为国有公司、企业、事业单位人员滥用职权的行为，因被告人袁海龙滥用职权的行为未达到造成经济损失30万元的追诉标准，故应宣告无罪的辩护主张。汉中市中级人民法院二审认为上诉人袁海龙利用职务之便，私自挪用公款购买彩票，数额巨大，且至今未还，其行为构成挪用公款罪，公诉机关指控其罪名成立。但袁海龙在案发前主动向上级主管部门如实供述了自己挪用公款购买彩票的事实，应视为自首，可依法对其减轻处罚。原判认定被告人袁海龙挪用公款的犯罪事实供证一致，事实清楚，证据充分。袁海龙作为渔渡粮站的法定代表人，有权决定经营范围内的业务，但其超越依法核准的经营范围，私自挪用公款购买彩票，其虽与支部书记严兴治商谈准备买彩票，但未讲明是用公款购买彩票，也未取得严兴治的同意，更没有谈到营利后如何分配，同时，一直帮袁海龙购买彩票的段德富也否认袁海龙为单位购买彩票，故对袁海龙及其辩护人提出袁海龙是为单位购买彩票的辩解、辩护意见不予采纳。对辩护人提出原审定性错误的辩护意见，因国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪所侵犯的客体是国有公司、企业、事业单位正常的管理活动和秩序；而挪用公款罪所侵犯的客体是公共财产的使用收益权。本案中，被告人袁海龙私自挪用公款购买彩票的行为造成了20余万元的经济损失，侵犯了公共财产的使用收益权。对辩护人的该辩护意见不予采纳。原判定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回上诉，维持原判。

    结合本案袁海龙挪用公款购买彩票的行为，从其犯罪构成上讲，首先其侵犯的客体是公共财产的使用收益权，即属镇巴县渔渡粮站集体所有的资金；其次，从客观方面看，其行为符合利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的客观要件，2002年4月28日全国人大常委会对挪用公款归个人使用的含义作出立法解释，规定有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：“一将公款供本人，亲友或其他自然人使用的……”本案被告人袁海龙未经单位集体研究决定，也违反了单位财经管理制度，同时个人私自决定超出单位法定经营范围用公款购买彩票的行为，就是挪用公款归个人使用的情形，1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称1998《解释》）明确规定了三种不同用途下构成挪用公款罪的起点数额标准，本案袁海龙挪用公款进行购买彩票的营利活动，且数额巨大（根据1998年《解释》，以15万元至20万元为数额巨大的标准），一直未归还，根据刑法的规定应当在10年以上量刑，结合袁海龙挪用公款的犯罪数额，对其犯罪行为依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，对其适用该条“挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑”的规定，这也是本罪的特别加重处罚事由，只是从案件实际情况和袁海龙的实际经济能力上讲，鉴于其客观上对赃款无力退还，而对其不以贪污论处。（见1988年全国人大常务会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第三条）第三，从主体上讲袁海龙是国营企业职工，具备国家工作人员的身份，且是年满18周岁的完全刑事责任能力人。第四，从主观方面看，袁海龙明知“小金库”的差价利润属单位集体的公共财产而私自故意挪用作为购买彩票的资金，对其购买彩票行为也从未在单位职工中予以通报或公布盈利分配方案，其主观动机就是非法使用公款，其行为侵害了公共财产的使用收益权，因而一、二审法院均认定其构成挪用公款罪是正确的。 

作者：镇巴县法院 周晓慧 王小波