基本案情：

　　2004年5月，被告人王某拾得钱包一个，内有银行卡及失主许某的居民身份证等物。被告人王某通过失主许某的身份证猜配出了钱包内的那张中国工商银行牡丹灵通卡的密码，并随后分别在中国工商银行所属的某储蓄所的柜台和自动取款机上提取现金3万元。后案发，被告人王某被抓获归案，上述款项已由公安机关起获并发还给失主许某。

　　对本案中，被告人王某拾得他人银行卡并冒用取款的行为如何定性，出现了以下三种意见：

　　第一种意见认为构成侵占罪。被告人王某拾得他人银行卡后，不是积极归还失主，而是猜配出密码，提取卡内现金3万元，并非法占有，这种行为符合侵占罪的犯罪构成，对被告人王某应当以侵占罪定罪量刑。

　　第二种意见认为构成诈骗罪。被告人王某拾得他人银行卡后，利用失主的身份证猜配出密码，后其利用猜配出的密码以他人名义提取存款，以至于银行不明真相，误认为王某具有合法资格而付款，故该行为应属诈骗行为，因此，对被告人王某应以诈骗罪定罪量刑。

　　第三种意见认为构成盗窃罪。被告人王某拾得他人银行卡后，利用失主的身份证猜配出密码并到银行分两次提取现金3万元，其提取现金的过程是依照银行的操作程序进行的，银行对储户的正常取款行为并没有对取款主体资格审查的义务，只要储户提供了合法有效的银行借记卡及正确密码，就可以合法地支付现金给储户。而对于失主许某来讲，其存款是在其毫不知情的情况下被秘密取走的，符合盗窃罪的犯罪构成，对被告人王某的行为应当以盗窃罪定罪量刑。

　　笔者同意第三种意见，认为被告人王某拾得他人银行卡并取出存款3万元的行为应当构成盗窃罪，理由如下：

　　第一种意见认为王某的行为构成侵占罪，笔者认为明显不妥。侵占罪是指将他人代为保管的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者是将他人遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。从该定义中我们可以总结出侵占罪应具备的两条主要特征：一是行为人对财物从合法持有到非法占有后有拒不交出的情节；二是侵占的标的物是本身就具有价值的物品，或者是代表一定财产权益的有价支付凭证、有价证券、有价票证、购物券、代金券、电话卡、手机充值卡等。这些财物是可以为行为人所持有，且无须通过其他凭证、密码等方式就可以直接或者是等同于现金而使用。本案中，被告人王某在案发后，直接就由公安机关将3万元现金发还给失主许某，案件发生过程的始终，都不存在王某在非法占有后拒不交出或拒不退还的情节，这是其一。其二，王某拾得的银行卡，本身并没有财产价值，其价值的实现必须通过密码并到银行才可实现，也就是说，被告人王某如果不破解密码并到银行取款，他是不可能占有银行卡中所包含的存款价值的。这样就是说，银行借记卡是不能作为侵占罪的犯罪对象，综上分析，认为被告人王某的行为构成侵占罪是不正确的。
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　　第二种意见认为被告人王某的行为构成诈骗罪，笔者认为也是不妥的。诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，使被害人陷于错误的认识，并基于这种错误的认识而自愿交出财物的行为。根据此定义，我们也可以总结出构成诈骗罪所需符合的两条重要特征，一是行为人必须采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，二是被害人必须基于虚构的事实、隐瞒的真相而陷入了错误的认识，并因为该错误认识而自愿交出财物。银行借记卡是一种只具有存储功能而不具有透支功能的银行卡。银行在进行业务操作时，储户只需提供合法有效的银行卡和正确的密码就可以提取存款，银行没有对取款主体进行资格审查的义务。本案中，被告人王某提供了合法有效的银行卡和正确的密码，也就当然地可以按照银行正常的操作程序合法有效地从银行取出这笔3万元存款。在这里，银行并不存在因受欺骗陷入错误认识而自愿交出3万元的情节的。换言之，王某占有这3万元钱是非法的，但他获得这3万元钱的过程却是正当合法的。王某虽然隐瞒了其并非是该笔银行存款的真正所有人的事实，但银行付宽的行为却并不是基于该隐瞒的真相而产生的。因此，认为王某构成诈骗罪的意见是不恰当的。

　　笔者同意第三种意见，认为王某的行为应当构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物且数额较大的行为。对于本问题的核心，笔者认为应当重点讨论秘密窃取的犯罪特征，这个问题明了了，那么本案的定性也基本上就清楚了。笔者认为，秘密窃取的行为所直接针对的主体对象应是财物的所有人、使用人、占有人等实际控制人，那么秘密窃取行为的含义就应当是行为人在规避了财物实际控制人的情况下，违背实际控制人支配特定财物的主观目的而非法占有了特定财物的行为特征。被告人王某在拾得银行卡和身份证后，不是积极归还失主，而是利用被害人的身份证猜配出银行卡的密码，并到银行取走了3万元现金，可见其非法占有的主观目的是非常确定的。

　　另外，对于该笔存款而言，许某是实际所有人，银行是实际控制人，但银行本身作为一中转机构的性质决定了它地位的特殊性。机该银行卡是银行与储户之间存在存款关系的重要凭证，银行卡是储户向银行发出取款指令的载体，银行对其实际控制的存款并非一种真正意义上的所有关系，而具有一定的保管性质。银行是完全依指令行事，在有效卡及正确密码同时具备的情况下，银行就应无条件支付存款金额，这种情况是银行依约定恰当履行义务的正当行为，不存在瑕疵。

　　对于存款的实际所有人许某讲，失去了发出取款指令的资格，也就相当于失去了对银行存款的控制支配权。本案中，被告人王某取得了3万元现金存款，是在实际所有人许某毫不知晓的情况下实现的，这完全符合盗窃罪中秘密窃取的行为特征。再有，就本案反映出来的事实而言，存款灭失的风险应当由许某来承担，而不是银行，也就是说，应当确定的一点为，本案的被害人是许某，他被侵犯的是财产的所有权。
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　　综合以上分析，笔者认为被告人王某拾得他人银行卡后通过猜配密码获得存款的行为符合盗窃罪的犯罪构成，应当以盗窃罪对其予以定罪量刑。

 张建成