这涉及到盗窃罪与诈骗罪的区分问题，在探讨之前有必要对两罪的本质特征予以厘清。盗窃罪与诈骗罪同属侵犯财产类犯罪，区别在于非法取得财产行为的基本模式不同：诈骗罪属于交付罪，本质在于以骗取财，通过引发别人的认识错误，让他人自己处分财产，把财产主动交出，被骗人对于自己交付财产的行为明知但对其行为性质却不知真相，骗取是以被骗者基于瑕疵意思交付财产为成立条件的；而盗窃罪属于夺取罪，系犯罪人自行直接窃取，被害人根本没有处分自己财产的机会，财产的损失是由外力介入造成的，被害人对于犯罪人的客观行为了无察觉。盗窃系违反被害人意志取得财产的犯罪，诈骗是基于被害人的意志瑕疵而取得财产的犯罪，立法将盗窃评价为比诈骗更重之罪。在盗窃案件中，也可能有行为人的欺诈行为，此时确定行为性质的关键是看有无被害人自愿交付财产的行为。
需要注意的是，成立诈骗罪的所谓的交付财产行为，被骗人必须属于意识健全具有相应行为能力的主体，能够根据自己的认知做出相应判断和行为，而没有认识判断能力的机器是不能够成为诈骗罪的对象的。因为诈骗罪中行为人使用的诈术是针对别人的认知产生影响，只有人才会在认知上被影响，产生认知错误。机器完全依据程式语言的指令，按设定的程式运行处理，依照特定的指令而作出既定反应或不反应，指令正确，就会有预设的动作出现，根本无所谓受欺骗而致发生错误的事情发生，不具有陷于错误的适格。如在自动售货机投入类似硬币的金属物取得该机中商品的行为，不存在自动售货机被骗的问题。同理，银行自动取款机也属于按既定程式运行的机器，不具有人的灵性，其只是对信用卡及其使用密码进行鉴别，如果正确，无论是谁，均可从自动取款机提现，至于取款人是否持卡人本人，自动取款机在所不问。非法冒用他人信用卡的行为并不存在自动取款机受骗的问题，因为信用卡和密码都是真实的。当然，如果通过伪造身份证在银行营业柜台取款的，银行工作人员受骗将取款人误认为合法持卡人予以付款的，根据1999年《银行卡管理办法》第二十八条第三款“银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”的规定，在银行柜台办理相关业务时银行负有审查用卡人身份的职责，由于业务过失给信用卡所有人造成损失的，就应承担赔偿责任。拾得他人信用卡后在自动取款机上取款，银行并不负有鉴别用卡人身份的责任，只是对于信用卡的真实性和密码是否正确予以甄别，并据之推定是否信用卡的合法持卡人，如果发生意外情况则是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人而不能由银行来承担损失；且作为自动取款机目前也没有配备除此之外的鉴别身份的技术手段和程序，也不可能知道取款人是非法持卡人。因此，以机器为对象实施诈骗行为的不构成诈骗罪。
由以上分析可以得出，信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为，并不包括在自动取款机上的使用、冒用与透支行为。这是因为，信用卡诈骗罪作为金融诈骗罪的一种是从传统诈骗罪中分离出来的，与诈骗罪之间形成特别法与一般法之间的法条竞合关系。这一点从刑法第二百六十六条规定的“本法另有规定的，依照规定”可以看出，立法将刑法第一百九十二条至第一百九十八条规定的八种金融诈骗罪视为特殊规定，将第二百六十六条规定的诈骗罪视为基本规定。只有当某种行为在符合了普通规定的前提下，进一步具备特殊规定所要求的要件时，才可能以特别法条定罪。既然信用卡诈骗罪也属于诈骗罪的一种，理应具备成立一般诈骗罪所要求的本质特征。因为“机器不可能被骗”，所以信用卡诈骗罪中的“使用”、“冒用”应限定为对“人”使用、冒用。拾得他人信用卡从自动取款机中非法取款的，不具“诈骗”基本模式特征，因而也不可能符合金融诈骗罪的构成要件。行为人冒用他人信用卡在自动取款机取款的过程中，受害者自己并不知情，在不知情的状况下其财产已经发生转移，这正是盗窃行为“秘密窃取”特征的体现；而犯罪人冒用他人信用卡在自动取款机取款的行为，虽具有一定的欺瞒性，但并非自动取款机受骗而交付财产，应当认定为犯罪分子为顺利实施盗窃行为实施的迷惑手法，同传统的盗窃行为中使用工具掩人耳目的性质是一样的。所以，拾得他人信用卡在自动取款机取款的行为完全符合盗窃罪的构成，应当以盗窃罪定性。
至于构成侵占罪的主张，由于信用卡本身无财产价值可言，与具有一定财产价值的遗忘物不同，单纯占有信用卡并不会构成犯罪，必须进行冒用才可侵犯他人财产权，这与侵占罪中拾得他人遗忘物就可获取一定财产利益不同；而且构成侵占罪的要件之一是拒不退还或拒不交出他人财物，前提是他人有索要的行为，这与拾得他人信用卡并使用的行为特征也不相符。
康 瑛
