2003年10月12日，刘某（19岁）在某市一闹市区玩耍。刘某闲着无事，走到工商行某自动取款机前，无意敲击该机，忽然吐出100元。刘某于是不停地敲击，直至吐出10000元，刘将此款提走占有。后案发，刘退出全部赃款。

    分歧意见：对于刘某的行为如何认定，有以下三种不同意见：第一种意见认为构成盗窃罪，第二种意见认为构成侵占罪，第三种意见认为构成抢夺罪。

    评析：笔者同意第一种意见，即刘某的行为构成盗窃罪。

    首先，刘某的行为不构成侵占罪。我国刑法规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。本案中，刘某的行为与认定侵占代为保管他人财物有相似之处，即取款机出现故障，刘某无意敲击，对其吐出的钱款有代为保管和归还的义务。但构成侵占他人财物罪必须具备以下几个条件：一是必须是以非法占有他人财物为目的；二是侵占的对象只限于代为保管的他人财物。这里所说的“代为保管”，即行为人合法持有，主要是受财物所有人、管理人的委托，或者依照法律规定，或因为合同约定，对他人财物代为保存、管理；三是必须拒不退还。四是必须数额巨大。本案中，刘某对取款机吐出的现金，看起来是“合法持有”，即认为取款机出故障，任何人敲击均可获款，视为财物所有人对该款放弃控制，任何人取得该款，均属合法持有。但实际上，即便取款机出现故障，也不能改变银行对该款的所有权和控制权，并非银行抛弃或委托他人保管的款项。因而，刘某的行为不符合侵占罪的要件，不构成侵占罪。

    其次，刘某的行为不构成抢夺罪。根据刑法规定，抢夺罪是指以非法占有为目的，当着财物所有人、保管人的面，趁人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。抢夺罪侵犯的客体是公私财物的所有权。客观方面表现为趁人不备，公然夺取公私财物的行为，其特点是具有突然性，发生时间短，而且一般是在财物所有人、保管人没有准备的情况下实施，被害人发现财物丧失往往来不及反抗。从本案看，刘某敲击有故障的取款机，看似具有现金的所有人不备的特征，即银行没有防备，又看似具有公然夺取财物的特征，即在闹市区，也有可能在银行监视下进行的，故具有抢夺罪的特征。但本案中，银行不是自然人，且取款也是在银行控制之下，即有准备的防范之下进行的，虽然在闹市区，但刘某的行为仍不具有公然性，故不符合抢夺罪的特征。
#p#副标题#e#

    最后，刘某的行为应当构成盗窃罪。有人认为，刘某的行为是在闹市区，甚至在银行安全监控系统监视下进行提款的，故不符合盗窃罪中“秘密窃取的”特征，因此不构成盗窃罪。但这种观点是对“秘密窃取”的误解。按刑法理论，秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有者或者经手者发觉的方法窃取他人财物的行为。盗窃行为的秘密性并不一定要求行为人以秘密方式进入和离开犯罪现场，不能认为刘某是在闹市区或监视下取钱就否认其行为的秘密性。因为在盗窃案件中，取走财物的事实可能当场被人发觉，但如果财物的所有人或保管人没有认识到行为人取走财物的非法性，或者所有人、保管人主观上误以为行为人取走财物的行为是合法的，没有发觉是盗窃行为，这种情况仍被认为盗窃行为，刘某的行为就属于这种情况。从刘某主观上看，开始敲取款机，其并无非法占有的故意，而当发现吐出100元后，即产生非法占有故意，即临时起意，于是不停地敲击，占有巨款。而自认为未被他人发现，因此，其行为不符合“合法持有”而符合“秘密窃取”的特征，故应盗窃罪定罪处罚。

夏思扬