一、许霆案的裁判理由
2006年4月21日(周五)晚，在广州打工的许霆以自己余额为176. 97元的银行卡到某商业银行自动柜员机(ATM)取款，因ATM系统升级出现异常，许霆在当晚10时至次日凌晨约3小时内三次持续以该银行卡取款170次，取款174000元；许还将ATM机异常的情况告知同事郭安山，郭以同样手段取款19000元。4月24日(周一) ，许霆辞职携款离开广州。该商行员工周一上班后发现涉案ATM机的异常，核查确定取款人后，去许霆单位找许，许已离开，用手机联络要求许退款未果，因而报案。一年多后，2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获，其所取的钱款已被挥霍花光。
许霆案可谓一波三折。该案2007年9月27日广州市人民检察院以盗窃罪向广州市中级人民法院起诉， 2007年12月17日广州市中级人民法院以许霆犯盗窃罪判处无期徒刑。本案上诉以后，2008年1月9日广东省高级人民法院以事实不清、证据不足为由发回重审。2008年3月31日广州市中级人民法院重审以后以许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元。本案上诉以后，2008年5月23日广东省高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判，并将裁定依法报请最高人民法院核准。2008年8月20日，最高人民法院核准许霆案的判决。在上述有关司法文书中，广州市中级人民法院原一审判决对许霆案的定性只有简单说明，广州市中级人民法院重审一审判决则对许霆案的定性作了较为充分的论证，尤其是对被告人许霆及其辩护人的辩解、辩护意见作了评判。不仅如此，广州市中级人民法院刑二庭庭长甘正培还对许霆案为何前后量刑相差悬殊进行了判后答疑，进一步阐述了裁判理由。同样，广东省高级人民法院重审二审裁定书也对许霆行为应当按照盗窃罪予以处罚的理由从三个方面作了详细阐述。在判决以后，本案二审的审判长刘锦平法官也就恶意取款符合秘密窃取特征作了二审判后答疑。所有这些资讯，都为我们从法理上分析许霆案提供了较为丰富的司法素材。现将本案的裁判理由引述如下：
(一)一审(重审)的裁判理由
关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪，是民法上的不当得利，应对其作出无罪判决以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见，经查，许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1197元为止，然后携款逃匿。其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。许霆关于是为保护银行财产而取款，并准备把款项交给单位领导的辩解，缺乏事实根据，不能成立。辩护人关于许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利、应对许霆作出无罪判决的辩护意见亦不能成立。
(二)二审(重审)的裁判理由
1，许霆恶意侵犯公共财产所有权的行为具有严重的社会危害性
许霆第一次在柜员机取款并多占有银行999元的利益属于民法上的不当得利，不是盗窃行为。因为许霆第一次取款时系无意中误输入1000元的取款金额而导致多占有银行999元，许霆既不是故意要超余额取款，也不可能预见到银行柜员机出错会出现取1000元只从账上扣款1元的情况，故其主观上既没有非法占有银行财产的故意，也没有过失，其行为性质不是侵权行为更不是犯罪行为。但许霆多占有银行999元的利益没有法律上的依据，属于民法上的不当得利，应当由民事法律来调整。
但是，许霆通过第一次无意的多取款并查询余额后，明知柜员机出现了异常并能够多占有银行资金，连续取款170次，取款金额达174000元，非法占有银行财产173826元，尔后又携款潜逃，至今都未能退赃。许霆的上述行为已经属于一种严重侵权行为，不仅严重侵犯了公共财产的所有权，给国家财产造成了巨大损失，还危害了国家金融机构正常的金融秩序，损害了金融安全，具有严重的社会危害性。
2，上诉人许霆恶意取款的行为具有刑事违法性，符合盗窃罪的犯罪构成要件
首先，许霆主观上具有非法占有银行财产的故意。许霆在明知柜员机出现上述异常后，竟然在3个多小时内连续170次恶意取款，其行为相对第一次无意多取款的行为发生了本质的变化，从没有犯罪意图到临时产生了非法占有银行资金的故意。第一，许霆在第一次取款并通过查询银行卡余额后，已经明知柜员机出现了异常，能够超出余额取款且不能如实扣账，每次取款都能非法占有银行资金；第二，许霆利用柜员机的异常，主动多次实施取款行为，积极追求非法占有银行财产的目的；第三，许霆在取款后为逃避法律责任，又携款潜逃，最终实现非法占有银行财产的目的。上述事实充分说明了许霆主观上具有侵犯公共财产所有权的故意、其取款行为的目的就是为了非法占有银行财产。
其次，许霆客观上实施的非法取款的手段符合“秘密窃取”的特征。盗窃罪中规定的“秘密窃取”指的是行为人采取自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的方法，违背财物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得财物的行为。即“秘密”具有主观性、相对性的特点，主观性指的是行为人主观上自认为其行为未被发觉，至于实际是否被发觉并不影响秘密性的成立；相对性指的是行为的秘密性只是相对于财物所有人或保管人而言，即只要行为人自认为不会被财物所有人或保管人发觉即可，至于是否会被其他第三人或财物所有人、保管人设置的工具发觉不受影响。秘密性还只相对于行为实行的当时而言，至于行为事后是否会被发觉亦不影响秘密性的成立。而“窃取”指的是行为人的行为具有违背财物所有人、保管人的意志性和手段的非暴力性。本案中，柜员机只是银行用于经营、保管资金的智能工具，当柜员机出现故障时，已不能正确执行和代表银行的意志。许霆利用银行柜员机出现的故障，并趁银行工作人员尚未及时发觉柜员机的故障并对该柜员机采取有效保护措施之机，连续170次恶意取款。许霆取款时不仅明知柜员机出现了故障，而且通过第一次取款的成功，知道银行工作人员不会当场察觉到其恶意取款行为，且事实上银行也是直到许霆作案后第三天才发觉。上述事实足以说明许霆主观上产生了其非法占有银行财产的行为不会被银行工作人员当场发觉的侥幸心理，虽然许霆持有的是其本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，这些都只是使银行事后能够查明许霆的身份，但不足以使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为，所以许霆的行为具有“秘密性”特征；许霆持不具备透支功能的银行借记卡超余额取款，且每次取款银行卡账上都不能如实扣款，其恶意取款的行为之所以能够实现，是因为柜员机出现了异常，不能正确执行银行的指令，所导致出现的不如实扣账等故障情况违背了银行的真实意思，故许霆非法占有银行资金的行为显然违背了银行的意志；许霆取款时虽然输入了正确的密码，但由于许霆是基于非法占有银行资金的这一犯罪目的进行取款，在此前提下，其操作取款行为只是许霆非法占有银行财产的一种手段，密码是否正确并不影响行为的定性，仅说明其行为具有非暴力性。综上，许霆的恶意取款行为完全符合“秘密窃取”的法律特征。
最后，许霆的行为属于盗窃金融机构，且数额特别巨大。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”本案中，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，许霆盗窃自动柜员机中资金的行为依法属于“盗窃金融机构”的行为；许霆共计取款成功171次，取款金额共计175000元，其银行卡账上共计被划扣175元。许霆首次取款的1000元，因其不具备犯罪意图，不计为盗窃金额；其后170次共计取款174000元，但银行为此从许霆银行卡账上扣款174元，许霆实际只非法占有银行资金173826元。故认定许霆盗窃银行经营资金共计173826元，依法属于数额特别巨大。
3，许霆的恶意取款行为具有应受刑罚处罚性
许霆的恶意取款行为已经不是民事侵权行为，其主观恶性及违法程度已经远远超出了民事违法的范畴，如果不受刑罚制裁，就不足以防止类似行为的出现，不能实现刑罚的预防目的。许霆没有法定的不承担刑事责任的情形，应当按照刑法相关规定处罚。
应该说，在媒体及社会公众关注以后，许霆案的重审判决较为公开透明，判决书的说理性大为增强，这是值得嘉许的。
二、民事不法抑或刑事犯罪
关于许霆案，争议最大的就在于罪与非罪的界限问题，即许霆的恶意取款行为究竟是民事不法还是刑事犯罪？辩护律师始终坚持许霆的行为只是民事上的不当得利并非刑事犯罪的辩护意见，在我国刑法学界也有个别学者支持这种观点。
许霆的第1次取款行为当然是民事上的不当得利，对此并无争议。许霆插入真实的借记卡输入正确密码，其本来只取100元，因为按错数字键，柜员机吐出1000元。许霆经查询取款机只在借记卡上扣除1元。在这一过程中，虽有许霆按错数字键这一无心之过，但主要是因为柜员机故障而使许霆获得999元意外之财。按照法律规定，许霆负有返还的义务，但并不能简单地因为许霆没有返还而获罪。如果构成侵占罪，应当严格地按照侵占罪的构成要件加以认定。
问题在于：许霆明知柜员机发生故障以后，利用柜员机的故障恶意取款170次，是否还属于民事上的不当得利？这里需要对不当得利的构成要件加以具体界定。在许霆案中，许霆的恶意取款行为到底是否属于民事上的不当得利，这是一个争议的焦点问题。但争议双方都没有对不当得利进行充分的法理分析，即使法院的判决也是如此，这不能不说是一个重大缺陷。
不当得利( unjust enrichment)是债的发生根据的一种，属于债法的一个概念。不当得利制度起源于古罗马法。在古罗马法中，建立在不正当的原因或法律关系基础上的财产增加称为不当得利( arricchimerto ingiusto) 。 [1]在民法理论上，一般认为不当得利必须具备以下4个构成条件：
(1)一方受有利益。所谓受有利益，是指因一定的事实结果而使其得到一定财产利益，既包括财产权利的增强或财产义务的减少，也包括财产应减少而未减少。
(2)他方受有损失。既包括财产应减少而未减少，也包括财产利益应增加而未增加。
(3)一方受利益与他方受损失之间有因果关系。即他方的损失是因一方受益造成的，一方受益是他方受损的原因，受益与受损之间有变动的关联性。
(4)没有合法根据。所谓没有合法根据，是指受益方利益的取得与受损方利益的损失没有法律上的原因。 [2]
应该说，上述不当得利的构成要件只是对不当得利这种法律事实作了某种程度的描述，尚未涉及不当得利与其他法律行为相区分的一些重要法律问题。例如，不当得利在客观上是作为还是不作为，在主观上是善意还是恶意等。对于这些问题，还需要结合不当得利的具体类型加以深入研究。
台湾学者王泽鉴提出了不当得利的类型化的概念。因为在民法中对不当得利作出了统一的规定，但在现实生活中，不当得利的现象是多种多样的，因此需要建立不当得利的类型。王泽鉴教授指出：“不当得利类型化，可以使我们更清楚地认识各种不当得利的功能与其成立要件，尤其是最具争议性的直接损益变动关系，对于不当得利制度的解释适用，具有助益。” [3]不当得利的类型不同，其具体的构成要件也是有所不同的。理解这一点，对于解决在不当得利构成要件上的争议具有重大意义。在古罗马法中，不当得利的类型是以针对不当得利提起的诉讼的方式体现出来的。针对不当得利提起的诉讼一般被称为“返还不当得利之诉”(condictio sine causa) 。它们分别是：
(1)当为了换取对方相应的给付而向他人给付了自己的财产时，可提起“因给付的要求返还之诉”(condictio ob causam datorum) 。
(2)当因错误而实行了不当清偿(即根据某种不存在的或无效的债实行了清偿)时，可提起“错债索回之诉”(condictio indebiu) 。
(3)当实行给付或允许是为了使他人不实施不道德的和不合法的行为时，可提起“因受讹诈的要求返还之诉”(condictio ob turpem vel iniustam causam) 。
(4)当人们要求返还根据任何一种不存在的或已终止存在的关系而给付的钱物时，可提起狭义的“返还不当得利之诉”(condictio sine causa)和“返还无债因给付之诉”(obcausam finitam) 。 [4]
关于不当得利的类型，除了以返还不当得利之诉的类型体现出来以外，还可以从不当得利的原因上加以分类。不当得利既可因给付行为而发生，也可因给付行为以外的事实而发生。因此，王泽鉴教授认为，不当得利可以分为“基于给付而受利益”和“基于给付以外事由而受利益”两个类型，即“给付不当得利”和“非给付不当得利”。王泽鉴教授指出：
基于给付而生的不当得利，以非债清偿为典型，如甲不知买卖契约不成立，而支付价金于乙，乙受领价金自始欠缺给付目的，系无法律上原因而受利益，乙因受领甲的给付，无法律上原因。基于给付外事由而生之不当得利，以侵害他人权益为典型，如甲擅将乙寄托之稀有邮票出售获利，或甲擅在乙的墙壁悬挂广告，于此情形甲之受益所以不具法律上原因，乃因其取得了依权益内容应归属于乙之利益。由此可知，基于给付而生的不当得利，与基于给付外事由而生的不当得利，法律所以使之成立不当得利，实有其不同的理由，应区别加以判断。 [5]
根据以上对不当得利类型的界定，我们接下来讨论许霆是否属于不当得利。这一点涉及罪与非罪的问题。
关于许霆案的性质，我国刑法学界主张许霆的行为不构成犯罪而属于民法中的不当得利观点的杨兴培教授指出：
许霆的行为完全符合不当得利的构成要件，应纳入民法的调整范围。我国民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”不当得利的构成前提有以下两点：
(1)行为人取得的财物占有权没有合法的根据，这是不当得利构成的实质要件。就本案而言，许霆取得了巨款的占有权，是由于ATM机的故障所致。从民法的角度来分析本案，许霆不应当占有这一钱款，也无法取得对这一巨款的合法占有，因此要将钱款归还其真正的所有人。
(2)行为人非积极主动地实施违法行为得利的同时造成他人的损失。许霆获得利益的同时使得银行遭受了较大的经济损失。许霆后续行为当然违反了民法的诚实信用原则，将没有被及时扣除的钱款继续从ATM机上提取，其主观上具有致使银行利益受损的目的，属于恶意受益，符合不当得利的构成要件。基于其主观目的的恶意性，其返还责任应该较善意受益人有所加重。因此许霆除应将巨款返还给银行外，还应支付这段时间的银行利息；如果返还仍不能弥补银行遭受的损失，还要进行损害赔偿。 [6]
在以上论述中，首先存在的问题是：许霆的恶意取款行为属于不当得利的哪一种类型，然后再来分析其行为是否符合这一不当得利的构成要件。
许霆的恶意取款行为到底是“基于给付以外事由而受利益”的非给付不当得利还是“基于给付而受利益”的给付不当得利？对此，需要结合这两种不当得利的构成要件加以分析。非给付不当得利发生的原因有3种：(1)由于行为。(2)由于法律规定。(3)由于自然事件。因此，非给付不当得利在客观行为上可能以作为的方式构成，即受益人积极实施某种行为使本人受益他人受损。但非给付不当得利不具有给付性，这是它与给付不当得利的根本区分。而给付不当得利，是因为受损人的错误给付。受益人只是给付的接收者，其本身是一种不作为而非作为。在许霆案中，许霆的恶意取款行为是否属于给付不当得利，关键要看许霆的行为是作为还是不作为。如果许霆的行为是作为，那么就不可能构成给付不当得利；只有当许霆的行为是不作为，才有可能构成给付不当得利。
这里涉及许霆的第1次取款行为与后续的170次取款行为之间在客观上的差别问题。在主张许霆的行为构成不当得利而非犯罪的观点中，大多都认为许霆的取款行为前1次与后170次之间具有同一性，即“插真卡输密码”因柜员机故障而获利。就获利而言，是柜员机故障造成的，许霆都是消极的接收者，其行为形式属于不作为。我认为，许霆第1次取款与后续170次取款行为在客观行为性质上是不同的：第1次取款本意是取借记卡中的100元，就此而言是作为。但由于操作失误，从柜员机口吐出1000元，其999元的获得是机器故障造成的不当给付，对此许霆是不作为，处于消极接收的境地。因此，第1次取款是正当取款行为(作为)与给付不当(不作为)的想象竞合。在这一次取款中，许霆对于999元不当得利是不作为，符合给付不当得利的构成要件，属于民事上的不当得利。但后续的170次取款，虽然在表象上与第1次取款的操作过程是相同的，但在性质上明显不同。这种差异，就在于后继的170次取款是利用柜员机故障恶意取款，因而已经是一种作为而非不作为。虽然柜员机发生了故障，但现金仍然存放在柜员机内，正是许霆的恶意取款行为非法占有了柜员机内的财物。
之所以后续的170次取款行为性质不同于第1次，是以许霆认识到柜员机存在故障为前提的。第1次许霆不知柜员机存在故障，无意中获利；后继的170次许霆明知柜员机存在故障，恶意地利用这种故障非法受益，其行为是以作为方式反映出的非法占有金融机构财物的行为。那么，如何看待行为人主观认识上的变化而导致对其行为评价上的差异呢？
辩护理由称：许霆的取款行为在现行法体系内只能有一种确定的法律属性，要么是偷盗行为，要么是储户的取款行为，尽管取得的结果是：1714万元-176元=1713……万元，即许霆每一笔1000元取款，有1元应当归自己外，其余999元为多取的部分，但不能因许霆的主观意识对999元有“恶意”或“善意”的贪念，而改变其作为储户合法取1元钱行为的法律属性。否则，就会走进主观归罪的误区。更加不能得出取1元钱的行为部分为储户合法取款行为，而999元行为部分为盗窃犯罪行为的结论。 [7]
这里应当指出，对同一行为分为两个部分进行法律评价，这在刑法中是十分正常的现象。以刑法规定为例，刑法第204条第2款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”因此，对于以欺骗手段骗取国家出口退税款的同一行为，骗取的是所缴纳的税款部分定偷税罪；骗取的是非所缴纳的税款部分定骗取出口退税罪。又如，在司法实践中，根据刑法第238条第3款的规定，为索要债务而非法拘押、拘禁他人的，应定非法拘禁罪。但行为人为索取明显超出债务数额的财物而非法扣押、拘禁他人的，对于明显超过部分就应以绑架罪论处。上述两例，都是同一行为分为两个部分进行评价，这在法律上是完全允许的。
问题在于：行为人主观要素的改变是否会影响对行为性质的法律评价？如果影响法律评价，是否属于主观归罪。对此，杨兴培教授指出：许霆的行为形式没变，只是其主观心理发生了变化。因为其主观心理发生了变化，因此其行为性质也就发生了变化。肯定有罪者的观点、理由无非如此而已。……从民法层面分析，我们只能认定取得第一笔钱款属于不当得利行为。第二次行为由于在客观上是合法的，不管许霆内心如何思想，都无论如何不能进入到刑法的评价领域。由此我们只能无奈地认为，行为的合法与否，在法治的层面上，我们只能以行为的形式是否符合法律的规定为评价标准，舍此就很难说是法治意义上的标准。 [8]
在此，存在合法性与违法性的评价标准问题。可以从以下三个方面加以分析：
一是许霆的行为是否属于民法上的合法交易行为？在辩护过程中，律师向法院提交了《广州市商业银行羊城借记卡章程》(以下简称《章程》) ，其中第4条规定：“凡密码相符的交易均视为持卡人的合法交易，持卡人须对交易负责。”律师据此认为由于许霆取款时使用的是正确的密码，故其取款行为不具有刑事违法性。对此，二审判决作了这样的评判：“上述规定仅只是银行设立的当非持卡人本人持卡和密码取款发生纠纷时的银行免责条款，其合法性是特指凡密码相符的交易行为产生的法律后果及于持卡人的法律效力而言，并没有对交易行为是否正当等其他方面进行合法性评价。”我认为，这一裁判理由是充足的。由此可见，在对某些条款作解释的时候，应当究其原意，而不能牵强附会地理解。一个行为是否具有刑事违法性，应当以刑法规范作为判断的根据。在绝大多数情况下，民法上的判断与刑法上的判断之间具有一致性，并且刑事违法以民事违法为前提，民事合法可以成为刑事违法的阻却事由。但在少数情况下，刑法上的判断与民法上的判断可能是不一致的。例如，非法占有的状态民法是不保护的，但窃取他人非法占有的财物仍然构成盗窃罪。因此，刑法判断的独立性应当得到维持。就《章程》第4条而言，它对合法交易的解释是以卡中有款这种通常情形为前提的，对其效力范围应当加以限制。尤其是，它不能影响对许霆利用柜员机故障恶意取款行为的刑事违法性的判断。
二是合法行为与违法行为区分的相对性。应当指出，合法行为与违法行为的区分是相对的，在一定条件下甚至是会发生转化的。因此，离开了特定条件，是无法对某一行为究竟是合法行为还是违法行为作出正确判断的。例如杀人行为，在绝大部分情况下是违法行为，但也不排除正当防卫杀人是违法阻却的杀人，即不具有违法性的杀人行为。至于依照合法判决执行死刑命令，那就是合法的杀人行为。又如医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这一开药行为是正常的治疗行为。但如果甲知道乙患心脏病，吃了这种感冒药就会诱发心脏病而死亡。基于希望乙死亡的故意仍然开出感冒药，结果吃药致使乙死亡。从抽象来看，这一开药行为是对感冒的正常治疗行为，但在病人患心脏病吃了感冒药就会诱发心脏病而死亡的情况下仍然开药，这一开药行为就是一种杀人行为。 [9]在本案中也是如此。从形式上看，许霆是插真卡输正确密码，似乎是合法交易行为，但他是在明知柜员机存在故障的情况下恶意取款，因此这一取款行为具有违法性。
三是违法性的判断标准，这是一个根本性的问题。关于这个问题，在刑法理论上存在一个从客观违法性论到主观违法性论的演变过程。最初在刑法理论上的通说是客观的违法性论，其口号是：“违法是客观的，责任是主观的”，由此而把(客观)违法与(主观)责任加以严格区分。客观违法性论实际上就是客观构成要件论，认为构成要件是违法类型，因而正是构成要件的客观性决定了违法性的客观性。此后，德国学者麦兹格发现了主观违法要素，即在某些情况下，只从客观方面对行为的违法性是无从作出正确判断的，而必须考虑行为人的主观要素，例如目的犯之目的、倾向犯之倾向等。主观的违法要素实际上也是主观的构成要素，因此，有些学者虽然仍然坚持客观的违法性论，但却承认主观构成要素。例如日本学者小野清一郎指出：
关于违法性这个问题，我也属于客观违法性论者。某一行为是否违法，原则上要由其客观外部方面来决定，所以，关于主观违法要素的存在，我大体上持怀疑态度。然而，否定主观违法要素，并不等于直接地否定了主观构成要件要素或主观违法类型要素。对于主观的构成要件要素，我是肯定的。 [10]
无论是称主观违法要素还是称主观构成要件要素，主观要素对于违法性判断的意义现在已经为刑法理论所承认。例如日本学者大塚仁教授指出：主观的违法要素被构成要件类型化时，就成为主观的构成要件要素。主观的构成要件要素只不过成为关于其存在与否的定型性判断的对象，而主观的违法要素则应该对其内容·程度进行更实质的考虑，两者有着不同的性质。在有些场合，由于存在某种主观要素，行为就被合法化。例如，正当防卫中的防卫意思和紧急避险中的避险意思等即是。这种要素被称为主观的正当化要素( subjektive Rechtfertigungselemente) 。 [11]
因此，主观的违法要素与主观的正当化要素具有对应性，都表明主观要素具有违法化或者正当化的功能。因此，同一行为，如果主观上具有违法要素，就会被评价为违法行为，如果主观上具有正当化要素，就会被评价为合法行为。在许霆案中，第1次取款行为，是基于正当交易的目的，因而其行为是一种合法交易行为。即使意外地多得999元，也应当认为不当得利。但后续170次取款，许霆在主观上具有非法占有的目的，因而其行为应当评价为犯罪行为。这种对同一行为根据主观意思的不同分别评价为合法行为或者违法行为，并非主观归罪，而恰恰是在客观构成要素具备的基础上，主观要素对于行为违法性的决定作用所致，是合乎刑法原理的。
许霆的取款行为，在主观上出于恶意并无异议。但不当得利是否主观须出于善意，是否存在恶意的不当得利，这在民法理论是存在争议的。我国民法通说认为，不当得利以受益是否知情为标准可分为善意不当得利和恶意不当得利。受益人取得利益时不知其受益无合法根据是善意不当得利，反之，则为恶意不当得利。因此，我国民法理论认为：不当得利本质上是一种利益，与当事人的意志无关，只要存在不当得利这一事实，不论当事人意志如何，均应产生不当得利之债。 [12]但也有学者不认同这种观点，认为只有善意地取得不应当取得的财产才是不当得利，否则就不是不当得利而是具有非法性的侵权行为。 [13]我认为，不当得利在受益人主观上是否必须为善意，换言之，受益人主观上出于恶意，是否可以构成不当得利，不可一概而论，而应当根据不当得利的具体类型加以考察。在无债清偿返还(condictio indebiti)的不当得利中，受益人主观上应出于善意，如为恶意或有欺诈，则受益人要以盗窃论处。 [14]因此，在无债清偿这种不当得利类型中，主观上只能出于善意，尽管在其他类型的不当得利中主观上也可以是出于恶意的，而许霆利用柜员机故障恶意取款行为，如果构成不当得利，只能是无债清偿的不当得利，但无债清偿的不当得利要求主观上出于善意，而许霆利用柜员机故障取款，主观上出于恶意，因此不符合无债清偿的不当得利的构成要件。
行文至此，可以对许霆的取款行为是否构成不当得利作一个总结。我的基本观点是：许霆的第1次取款行为属于不当得利，即无债清偿的不当得利，与之对应的是受损人可以提起错债索回之诉。在无债清偿的不当得利中，受益人在客观上是不作为，处于消极的接收地位；在主观上是善意，是受损人之过错导致受益人的获利。许霆第1次取款行为符合这一特征：因其取款行为是正当交易行为，只是由于柜员机的故障致使许霆消极获利，客观上的不作为与主观上的善意，都符合无债清偿的不当得利的构成要件。但后续的170次取款则与之不同：许霆在明知柜员机存在故障的情况下，出于非法占有的目的恶意取款。在这种情况下，许霆客观上是作为，主观上出于恶意，已经完全不符合无债清偿的不当得利的构成要件。
三、侵占罪之非议
我在上文论证许霆的后续170次取款行为不是民事上的不当得利，其实同时也已经否定了许霆利用柜员机故障恶意取款的行为构成侵占罪。因为许霆行为构成侵占罪的结论是以许霆的取款行为属于不当得利为前提的；前提不存，结论则无。在此，我还是想对许霆行为构成侵占罪的观点为什么难以成立，不厌其详地加以阐述。在重审一审判决后的判后答疑中，广州市中级人民法院刑二庭庭长甘正培与记者有这样一段对答：
记者：许霆的行为为何不定侵占罪？
甘正培：根据我国刑法第270条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。 [15]
在这一判后答疑中，甘正培庭长强调许霆所非法占有的是放在柜员机内的资金因而不是侵占，这是正确的。当然，仅以该资金不是他人的遗忘物、埋藏物或者银行委托代为保管的财物而否认侵占是逻辑不周全的。因为侵占罪的客体，除上述3种以外，还包括不当得利的财物以及其他已然持有的财物。因此，许霆的行为是否构成侵占罪，应当从以下3个方面加以考察：
(一)柜员机发生故障状态下款项的法律性质
在财产犯罪，侵占罪是一种十分独特的犯罪，它与其他财产犯罪之间存在明显的区别。这里涉及对财物犯罪的分类，而这恰恰是我国刑法研究中的一个薄弱环节。在我国刑法研究中，只是对刑法规定的财产犯罪进行逐个研究，对各个财产犯罪之间的关系缺乏统筹性的考察，这是有所欠缺的。其实，财产犯罪是一个整体，根据不同标准可以对财产犯罪进行细致分类，各种类型的财物犯罪具有各种特点，这对于正确地区分财产犯罪具有重要的参考价值。例如，在日本刑法中，财产犯罪可以作以下分类： (1)财物罪与利益罪； (2)针对全体财产之罪与针对个别财产之罪； (3)领得罪与毁弃罪。其中，领得罪又可以进一步加以分类，对此，日本学者西田典之教授指出：“领得罪还可以根据是否伴有占有的转移，区分为占有转移罪(也称为夺取罪)与侵占罪。根据占有的转移是否有违对方的意思，占有转移罪可以进一步区分为有违对方意思的盗取罪(盗窃罪、不动产侵夺罪、强盗罪) ，以及基于对方意思的交付罪(诈骗罪、恐吓罪) 。” [16]
可以说，人身犯罪主要是根据侵害客体进行分类，例如侵害生命的杀人罪、侵害身体的伤害罪、侵害性权利的强奸罪等。但财产犯罪在侵害客体上是相同的，只属于对财产权利的侵害，因此主要是根据侵害方法进行分类。而侵占罪与其他财产犯罪相比，是否存在占有转移是一个最大的差别：侵占罪是以已然持有为前提的，因而不存在占有转移；而其他财产犯罪在实施犯罪之前，财产处于他人持有之中，正是通过一定的犯罪方法使他人控制的财产转而处于本人控制之下，这就是所谓占有转移。因此，在实施犯罪前，财产是否处于行为人控制之中，就成为侵占罪与其他犯罪相区分的主要根据。
那么，在柜员机发生故障的情况下，银行资金处于一种什么样的状态呢？ 换言之，银行是否因为柜员机发生故障而丧失了对柜员机内资金的合法控制？对此，无论是主张有罪的观点还是主张无罪的观点，都不否认在柜员机发生故障的情况下，柜员机内的现金仍然处于银行的控制之中。例如，杨兴培教授指出：“ATM机虽然发生故障，但是从法律上来说， ATM机仍然为设置银行所有，机器内的钱款仍然属于设置银行所有，仍然为银行所控制。” [17]这一观点当然是正确的，正如同我把财物遗忘在家里，不能仅仅根据遗忘这一特征就把该财物确认为遗忘物，因为它仍然在家里放着，处于我的控制之中。
既然承认在柜员机发生故障的情况下，柜员机的现金处于银行的控制之下，这就排除了已然持有这一构成侵占罪的前提条件。为什么还会认为许霆利用柜员机故障恶意取款行为构成侵占罪呢？ 这就需要进一步分析柜员机内的现金转移到许霆手里这一占有转移过程的法律性质。
(二)柜员机内现金占有转移的法律性质
柜员机内现金占有转移过程，也就是许霆的取款过程。那么，许霆利用柜员机故障恶意取款行为的法律性质如何认定呢？主张许霆无罪的观点主张许霆的取款行为属于正常交易，至多其交易无效而已。例如辩护律师在重审一审辩护词中指出：
许霆使用自己的实名银行卡到有监控、结算中心系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，付款申请也是以自己名义提出，又经过银行网络中心验证、同意后，主动交款，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。银行机器的故障并不影响行为的公开性，只是影响了交易行为的有效性。 [18]
上述辩护意见虽然是在论证许霆取款行为不具有盗窃罪所要求的秘密性特征，但其基本逻辑还是将许霆的取款行为当作一种正当交易的行为。既然取款行为是正当的，许霆获得多于借记卡扣除数额的现金只是一种不当得利，即是银行“错给”。例如我国学者指出：“银行方面的失误是本案发生的必要前提，没有银行的失误，许霆的行为不可能取得非法所得，本案也不可能发生，‘错给’不是许霆制造的，超出存款余额‘错给’是这一ATM机故障本身就具有的性质，许霆只是利用了。” [19]这里涉及柜员机故障与许霆取款行为性质之间相关性的分析。确实，如果柜员机不发生故障，许霆不可能进行恶意取款。因此，自动柜员机故障对于许霆的恶意取款行为具有诱发性。但是，能不能因为柜员机故障而将许霆的取款行为定性为是银行错给？ 这里需要研究的是柜员机故障所产生的银行过错的性质。对此，我国有学者提出过错应根据所在的法律关系认定的命题，我是极为赞同的。该指出：柜员机发生失灵，利用柜员机提供服务的银行确有过错，但是，银行的过错要根据该过错所在的法律关系来认定。对于许霆而言，银行过错不是侵权上的过错，因为银行并未侵害许霆的权利；这个过错也不是违约上的过错，因为银行对许霆不构成违约上的责任。所以在许霆取款过程中，银行并没有违反对许霆的义务。许霆完全可以足额取走其借记卡上实际拥有的款项，至于柜员机少扣划的帐户记载，日后由银行更改借记卡记录即可。
银行的过错仅仅是在许霆第一次取款时，银行因柜员机失灵造成许霆不当得利。至于后来许霆实施侵权行为时，银行对许霆没有任何过错。如果脱离了待判定的过错所在的法律关系，将柜员机失灵与许霆盗取款项混为一个法律关系上的问题，就会得出银行反倒对许霆的侵权行为有过错的结论，而这种结论是非常错误的。 [20]因此，柜员机故障不能直接等同于银行过错。柜员机故障对于善意取款人才是一个过错，其后果是构成受益人的不当得利。但柜员机故障对于恶意取款人不是过错，而只不过是其利用来进行非法占有的一个便利条件。正如我忘了锁门，对于误入者来说是一个过错，但对于侵入者来说只是提供了一种条件。从这个意义上来说，许霆获得超过借记卡余额的款项是其恶意取得的结果，而不是银行错给的结果。
因此，许霆的行为不是民法上的不当得利，而是民法上的侵权行为，至于这种侵权行为在刑法上如何评价，那是另外一个问题。既然许霆的受益不是不当得利的结果，也就进一步排除了构成侵占罪的可能性。
(三)柜员机因故障而支付款项的法律性质
在许霆案中，存在两个行为：一是取款行为，二是占有行为。那么，到底哪一个行为是刑法评价的客体呢？这个问题直接关系到许霆的行为能否认定为侵占罪。对此，我国学者认为“插真卡输密码”无刑法评价意义，“从出款口拿钱”属于侵占脱离银行占有的遗忘物。在论证脱离银行占有的遗忘物时，我国学者高艳东博士指出：“在取款机出错时，银行虽然没有放弃所有权，但事实上无法占有出款口的资金，且该资金并非基于银行本意而脱离其占有，属于遗忘物。因此，“从出款口拿钱”就只能评价为侵占行为。” [21]显然，这种主张许霆的行为构成侵占罪的观点，其理由是十分独特的。一般主张许霆的行为构成侵占罪的观点，其理由都认为许霆获得超过借记卡的款项属于民事上的不当得利，在不当得利的情况下拒不返还而构成侵占罪。但高艳东博士的观点则认为，柜员机出口的款项属于遗忘物，许霆占有银行遗忘物拒不退还而构成侵占罪。
关于这个问题，应当从遗忘物的概念着手分析。应当指出，在外国刑法中并无遗忘物的概念而只有遗失物的概念，例如日本刑法第254条，将遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人之物统称为占有脱离物侵占罪，它和单纯侵占是两个独立的罪名。而我国刑法第270条则称遗忘物，并且把将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大的行为规定为侵占罪的一种行为方式。在我国刑法理论上，一般认为，遗忘物是指由于财产的所有人、占有人的疏忽，遗忘在某处的物品。在司法实践中，遗忘物和遗失物是有区别的：遗忘物一般是指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品，而遗失物则是失主丢失的物品，对于拾得遗失物未交还失主的不得按本罪处理。 [22]由此可见，遗忘物具有以下三个特征：一是财产所有人或者占有人丧失了对财产的控制，二是之所以丧失控制是由于财产所有人或者占有人的疏忽；三是财产所有人或者占有人仍然知道财物遗忘的场所，因而区别于遗失物。
按照以上我国刑法中遗忘物的概念，我们来分析许霆案。上文我已经指出，当款项处于柜员机内时，尽管柜员机发生故障，银行并没有丧失对该款项的控制，因而不属于遗忘物。那么，为什么在许霆将款项从柜员机内取出，就变成了遗忘物了呢？高艳东博士的论证逻辑是：许霆“插真卡输密码”的行为无刑法评价意义，因为这一无评价意义的行为导致柜员机自动出错而出款时，银行丧失了对出款口资金的控制，因而出款口资金属于占有脱离物型的遗忘物。 [23]关于“插真卡输密码”的行为是否具有评价意义，即是评价为不当得利还是刑事不法，这当然是另一个应当讨论的问题。现在的问题在于：柜员机出错而出款，该款项为什么就是遗忘物？高艳东博士将“机器自动出错”与“使机器出错”相区分，这当然是正确的。但“机器自动出错”而受益又可以分为以下两种情形：一是利用机器出错而获利，这是一种积极的作为；二是因为机器出错而获利，这是一种消极的不作为。这两种获利的法律性质是有所不同的：后者属于不当得利，前者是一种侵权行为，只不过是利用柜员机故障而侵犯银行的财产所有权。因此，不能认为机器故障不是许霆造成的，许霆的行为就不是犯罪。柜员机虽然发生了故障，但这一故障在以下两种情况下才使银行款项成为他人的不当得利：一是柜员机因为发生故障而在无人操作的情况下自动吐款。二是柜员机因为发生故障将银行或者他人帐(卡)上的款项划入许霆的借记卡中。但上述两种情形都不存在，柜员机的故障只有在许霆的操作下才会吐款。在这种情况下，柜员机吐款并非“自动出错”，而恰恰是“被动出错”。因此，柜员机所吐款项并不是银行的遗忘物，而是许霆操作的结果。在这个意义上说，具有刑法意义的仍然是许霆的取款行为。
四、诈骗罪之质疑
在主张许霆利用柜员机故障恶意取款行为构成犯罪的学者中，认为许霆构成诈骗罪或者信用卡诈骗罪的观点具有一定的影响。
诈骗罪是一种财产犯罪，我国刑法对诈骗罪采用了简单罪状的立法方式。在刑法理论，一般认为诈骗是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。 [24]在我国刑法理论上，更多地是强调虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法。这里的虚构事实，是指捏造不存在的事实，骗取被害人的信任，从而“自愿地”交出财物。而隐瞒真相，是指故意对被害人掩盖客观存在的某一事实，以哄骗被害人，使其“自愿地”交出财物。而这种“自愿”实际上是受行为人的欺骗而上当所致，并非出自被害人的真正意愿。 [25]在这一对诈骗行为的法理阐释中，虽然也论及被害人的“自愿”交付行为，但该交付行为并未作进一步的论述。但在大陆法系刑法理论中，往往将诈骗罪描述为以下环环相扣的因果过程：
欺骗行为→错误认识→处分(交付)行为→诈取。在上述诈骗罪的构成中，纳入了被害人的行为，即陷于错误认识，基于这种错误认识而交付财物。可以说，诈骗罪是一种典型的被害人有过错的犯罪，正确地理解被害人的过错对于诈骗罪的认定具有重要意义。正因为只有存在被害人的认识错误才能构成诈骗罪，因而在日本刑法理论中存在“机器不能被骗”的命题，并在刑法理论与司法实务上得到遵从。例如日本学者西田典之教授指出：
诈骗行为首先必须指向人的行为。也就是，由于机械并不会陷于错误，因而把类似于货币的金属片插入自动售货机而不正当地获取果汁、香烟、乘车券等的就并不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪。同样，判例也认为，利用伪造的CD卡(指信用卡——引者注)或拾得的CD卡从CD机(自动取款机)上取款的行为也不是诈骗而是盗窃。与此相反，即便实施了利用类似于货币的金属片而不正当地使用公用电话机、投币存物箱、游戏中心的游戏机的行为，由于属于利益盗窃，因而按照现行法的规定，既不是诈骗也不是盗窃，而只能是不可罚。 [26]
“机器不能被骗”的命题，也受到我国学者张明楷教授的认同。张明楷教授认为，只有坚持“机器不能被骗”的观点，才能维持诈骗罪的定型，并进而将诈骗与盗窃加以区分，否则诈骗罪与盗窃罪必将混淆。张明楷教授指出：
构成要件是犯罪的定型，诈骗罪是一种具体类型，有特定的构造与模型。即行为人的欺骗行为导致受骗者陷入或者维持认识错误，进而处分财产。如果认为计算机等机器也可以成为受骗人，则导致诈骗丧失其定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。与此相联系，如果认为计算机等机器也可以成为欺骗行为的受骗者，那么，就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。例如，根据机器可以成为受骗者的观点，将普通铁币投入自动贩卖机而取出商品的行为，构成诈骗罪。这是难以接受的。再如，许多汽车装有智能锁，其钥匙具有识别功能。如果采纳机器也可能成为受骗者的观点，那么，使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的，也成立诈骗罪。不仅如此，倘若采纳机器也可能成为受骗者的观点，当被害人的住宅大门安装智能锁时，行为人使用工具使该门打开的，也属于欺骗机器；从住宅取得财物的，也成立诈骗罪。 [27]
因此，“机器不能被骗”虽然只是一个理论上的命题，但它与诈骗罪的本质密切相关，可以说是一种隐形的法律。如果坚持“机器不能被骗”这一立场，许霆的行为当然与诈骗罪无涉。 [28]因此，我国学者通过否认“机器不能被骗”的观点，作为许霆的恶意取款行为构成(信用卡)诈骗罪的一个重要突破口。例如我国学者刘明祥教授指出：
在刑法中单设使用计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪，这本身就表明在立法上承认它具有不同于传统诈骗罪的特殊性。其特殊性就体现在机器本身并不能受骗，只是由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗，使用计算机诈骗、信用卡诈骗同传统诈骗罪相比，受欺骗具有间接性，即以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗；同时，人处分财物也具有间接性，即由计算机代替人处分财物，并非是人直接处分财物。既然如此，我们就不能完全用传统诈骗罪的观念来解释计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪。由此可见，以机器本身不能受骗来否定非法使用信用卡在ATM机上恶意取款行为的诈骗性质，从而作为定盗窃罪的根据是不妥当的。 [29]
上述观点似乎在这一点上有些模糊：信用卡诈骗罪是特殊诈骗类型，因而可以不恪守“机器不能被骗”的原则。那么，普通诈骗罪是否还应当坚持“机器不能被骗”的立场呢？ 毫无疑问，诈骗罪与信用卡诈骗罪等特殊诈骗罪之间存在法条竞合关系，后者必然具备前者的本质特征。因此，在“机器不能被骗”这一问题上，信用卡诈骗罪不能有例外。
根据我国刑法第196条的规定，信用卡诈骗罪表现为以下4种情形：(1)使用伪造的信用卡的； (2)使用作废的信用卡的； (3)冒用他人信用卡的； (4)恶意透支的。在以上4种情况下，都是人被欺骗而不存在机器被骗的问题。我国学者刘明祥教授认为，许霆恶意取款行为属于恶意透支，应定信用卡诈骗罪。刘明祥教授指出：“由于ATM机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存170余元的情况下取出17万余元现金，表明其借记卡已具有了透支的功能(即在卡中无存款记录的情况下先支取钱款) 。如果他是以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还，那就是恶意透支。” [30]
在银行法上，透支是指在银行设帐户的客户在帐户上已无资金或者资金不足的情况下，经过银行批准，以超过其帐户资金的额度支用款项的行为。透支可以分为善意透支与恶意透支。根据我国刑法第196条第2款的规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”恶意透支构成信用卡诈骗罪，是具有一定特殊性的。同时恶意透支行为也完全可以通过自动柜员机实现，但透支不仅是行为人的一种行为，而且是信用卡的一种功能。银行在发放信用卡的时候，已经设置了这种功能，因而概括性地处分了一定的财物。我国刑法中的信用卡，不仅包括具有透支功能的狭义上的信用卡，而且包括不具有透支功能的广义上的信用卡，即所谓借记卡。在一般情况下，由于借记卡不具有透支功能，因而是可能构成恶意透支型的信用卡诈骗罪的。在许霆案中，由于柜员机发生故障，许霆可以超过其卡中的额度取款，那么，这种情形能否认为借记卡已具有了透支功能呢？对此，我的观点是否认的。透支功能是银行主动设置的，借记卡不可能因故障而具有透支功能。而且，透支并非是在卡中无存款记录的情况下先支取钱款，而是超过卡中款额提取款项，提取款项的额度在卡上当然是有记录而非无记录。而在许霆案中，因为柜员机发生故障，许霆取1000元，卡上才扣1元。无论对于银行来说，还是对于许霆来说，这一利用柜员机故障的恶意取款行为都不是恶意透支。正如刘明祥教授指出：滥用自己名下的信用卡的行为(恶意透支)的本质是滥用信用，即滥用信用卡发行者给予会员(持卡人)的信用，侵害了信用卡发行者与会员(持卡人)之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨害了利用信用卡从事正常的交易活动。 [31]但在利用柜员机故障恶意取款的情况下，侵犯的并不是信用制度，而是侵犯了金融机构的财产所有权。因此，许霆的行为不符合恶意透支的本质特征，也不能由此构成信用卡诈骗罪。
我国个别学者认为许霆对柜员机进行欺诈性操作，从而骗取他人钱财，构成普通诈骗罪。 [32]这里主要涉及如何理解欺诈性操作的问题。我国学者谢望原教授指出：
在许霆案中，行为人利用ATM机信息识别系统错误——行为人从ATM机提取1000元却只在行为人的银行帐户中扣除1元，这本质上等于行为人用1元冒充1000元来和银行进行交易，而银行(工作人员)却错误地相信行为人支付的1元就是1000元，从而支付给行为人1000元! 如果上述分析符合逻辑，那么许霆所实施的170多次非法套取银行ATM机钱款的行为就是地地道道的诈骗而非盗窃。 [33]
上述逻辑推理是值得推敲的。诈骗是行为人通过虚构事实而使他人陷于认识错误，或者隐瞒真相而使他人陷入认识错误或者使他人保持认识错误状态，在此基础上使他人处分财物。因此，虚构事实是制造他人的错误，而隐瞒真相往往包含利用他人已有的错误。在许霆案中，不存在制造他人的错误。那么，利用柜员机的故障是否属于利用他人错误呢？ 我的回答是否定的。正如上文指出，柜员机的故障不等于银行的过错。而且，许霆也并没有进行欺诈性操作，正如我国有学者指出：
对许霆从柜员机取款的行为，不能认定为欺诈，因为许霆取款时输入的资料和指令都是真实的，既没有隐瞒真相也没有捏造事实。许霆输入取款1000元的指令，柜员机就执行支付1000元的指令，只是在记载扣除相应款项这个环节上发生错误。这个错误不是许霆指示或欺骗的结果，而是机器自己糊涂犯晕记错账的结果。 [34]
这里所谓机器自己糊涂犯晕，就是指柜员机发生故障。这一故障并非许霆造成，他只不过是利用这一故障恶意取款而已，该款项并不是机器基于认识错误而交付的，因为“机器不能被骗”。实际上，在许霆案中，机器也确实没有被骗。因此，无论是信用卡诈骗罪还是普通诈骗罪，都不能成立。
五、盗窃罪之论证
盗窃罪也许是财产犯罪中最为古老的一个罪名，在我国春秋时期就有窃盗之罪，例如《荀子·修身》曰：“窃货为盗”。汉初，刘邦入关约法三章：杀人者死，伤人及盗抵罪。其中，盗罪就是三罪之一。关于盗的含义，《晋书·刑法志》引张裴律表云：“取非其物谓之盗。”及至《唐律》，将盗罪分为强盗与窃盗。《唐律·贼盗律》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗。”《疏议》曰：“公取，谓行盗之人，公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗。”其中，公取之盗为强盗，即“以威若力而取其财”。窃取为窃盗，《疏议曰》：“窃盗人财，谓潜形隐面而取。”因此，窃盗行为是以秘密窃取为特征的。我国现行刑法中的盗窃罪就是《唐律》中的窃盗罪，虽然罪名有所变动，但秘密窃取的特征并无改变。因为盗窃罪是一个常见罪名，因此刑法采用的是简单罪状，未对盗窃罪的行为特征加以法律上的描述。在我国司法实践中，盗窃罪虽然在整个刑事案件的发案率中所占比重较大，但较少出现疑难案件，而许霆案恰恰是一个例外。
在英美刑法中，存在三个经典性的罪名，这就是因取得他人之物而构成的盗窃罪(larce2ny)；因不当保管他人托管(entrusted)之物而构成的侵占罪(embezzlement)；因欺诈性地诱使他人脱离自己财产而构成的诈骗罪(fraud或称false pretenses) 。而这三种犯罪之间的界限极易混淆。美国学者弗莱彻认为，可以将被害人参与的自愿程度作为这三种犯罪的区别之源。盗窃罪的被害人是不自愿的；侵占罪的被害人虽然自愿将自己财物的占有(possession)委托给被告人，但对于被告人后继的挪用(appropriation)也是非自愿的；通过诈骗获取财物的犯罪，其被害人名义上同意将自己的财物转移给被告人，但他名义上的同意是由于被诱骗，因而不能反映财物所有者的真实意愿。 [35]弗莱彻以上对盗窃、侵占和诈骗三种犯罪的区别的论述，当然是从这三种犯罪的构成要件中引伸出来的。例如弗莱彻将盗窃行为分解为以下三个要件： (1)被窃物发生位移； (2)取自他人占有； (3)一种违背所有者意愿的行为。 [36]由于英美法系采用的是判例法，因此虽然有对盗窃罪构成要件的一般概括，但对各个要件在英美法系有一系列案例可以参照。正如澳大利亚Hugoc Jat律师所言：“做一个比喻，整体来看成文法中的盗窃罪就像一棵大树，然后在案例法上确定要件就是几个分支，分支上面是超过200多年历史的案例来充当叶子为大树提供养分。可以说，如果许霆案发生在英美国家，争论绝对不会如此离谱和激烈，而中国的法律很多时候却是没有叶子只有干枯的树干。” [37]应该说，以上评论是极为中肯的，它充分说明了判例法的优越性。由于判例的经年累月的积聚，使法律规定置身于一种历史的时光隧道之中，呈现出某种活生生的历史感。但我国的法律条文，却只是一种抽象的、枯燥的、缺乏历史感的文字。在这种情况下，对法条的解释如果跟不上，就会出现法律适用上的难题。例如在许霆案中，虽然法官试图以理说案，进行判后答疑，但说理的内容自然是干巴巴的、概念式的，而没有生动的阐述与严谨的推理。
其实，在英美刑法中，许霆案定为盗窃罪是没有问题的。在英美刑法的盗窃罪的构成要件中，未经他人同意是一个重要的要件，如果是经过他人同意而取得财物则不构成盗窃罪。这里所谓未经他人同意，是指违背财物所有人或者占有人的意愿，因而这种占有他人财物行为是非法的。因此，未经同意是盗窃行为非法性的根据之一。在美国刑法中，非法获取(trespassory taking)是盗窃罪的构成要件之一，而这里的非法获取，就是指没有原主同意而获取。 [38]因此， Hugoc Jat律师提醒我们：作为盗窃罪的一个重要的客观要件，缺乏占有者同意这一点竟然在许霆案中被中国法院和法律专家完全忽略。在英美法系当中的盗窃罪，如果能够证明任何人在取得他人物品的时候是经过他人同意的，就不能算盗窃，除非此同意是因为某种错误而引起的。 [39]这个提醒是必要的。在许霆案中，柜员机支付款项是否是银行同意的，这当然是一个值得考察的问题。在主张许霆的行为不能认定为盗窃罪的观点中，存在这样一个理由：
许霆接受银行“错给”，不违背银行通过ATM机表现出来的意志。就本案而言，银行是通过装有交易指令及交易程序的ATM机来表达其意思表示。即使ATM机出现技术故障，但ATM机仍是按银行预先设定程序指令行事，虽然是错误的，但属于银行的意思表示。并且本案的技术故障，并不是许霆通过破坏设备和纂改程序等非法手段造成的。可见，在本案中，出现故障的ATM机代表银行错误地向许霆支付款项，由于ATM机是无人值守的智能机器，在运行时，无需其他辅助即能独立表达银行意志。 [40]
在上述论述中，包含着这样两个问题值得研究：一是智能机器是否具有意志，能否表示同意？二是错误的同意是否具有法律效力？关于第一个问题，我认为智能机器仍然是机器，它没有独立于人的意志。因此，机器同意其实质是人的同意，即机器程序设置者的同意。就柜员机而言，它是代表银行的，银行的意志才是机器的意志。因此，“机器不能被骗”这一原理是建立在机器不能表达意思不具有意志这一逻辑前提之上的。当柜员机发生故障时，银行设置的程序发生了错误，因此柜员机的给付已经违反银行的意志。关于第二个问题，即使柜员机在发生故障的情况下支付行为反映的是银行的错误同意，这一同意也不具有法律效力，不能认为是缺乏盗窃罪的违反财产所有人或者占有人的意志这一要件。例如，甲在某超市将一箱价值50元的肥皂包装箱打开，取出肥皂，装入价值5000元的照相机一部，然后包装好去交款。收银员以为是一箱肥皂，收取50元后予以放行。在该案中，甲将相机伪装成肥皂从超市带走，是经收银员同意的，但这种同意显然是基于错误理解的同意，因此不能认为这一购买行为是具有法律效力的交易行为。同时，在该案中，甲虽然采取了调包使收银员受骗，但收银员处分的是肥皂而不是相机。因此，甲的行为构成盗窃而非诈骗。正如日本学者大塚仁指出：在窃取时，即使有欺骗人的行为，只要不是通过对方基于其欺骗行为所产生的错误使其交付了财物，就不是诈欺罪，而应当认为是窃盗罪。 [41]而且，即使基于欺骗交付了财物，如果其所意欲交付的财物并非是他人实际取得财物，同样也不是诈欺罪而是窃盗罪。因此，在许霆案中，即使把柜员机故障看作是一种错误支付，该支付也应当认为是违反银行本意的，不能认为是一种正确的同意。
柜员机是人——机的交易形式，它不同于人——人的交易形式，因此，柜员机的同意具有特殊性。关于柜员机的同意，澳州最高法院在Kennison v1 Da ire案中作出以下判词：银行同意你取款，但是你的取款方式只能按照银行卡上面的使用条款来进行。如果你违反银行预定的所同意的取款方式，就超出了银行的同意范围来进行取款。 [42]就许霆利用柜员机故障恶意取款而言，没有一个银行会同意这种取款是合法的，因而许霆的取款显然是违反财产所有人或者占有人的意志的。因此，在英美法系刑法中，许霆的行为构成盗窃罪是不容争辩的。
在大陆法系刑法中，例如日本将盗窃罪称为窃盗罪，其行为是窃取。日本学者大塚仁教授在阐述窃取一词的含义时指出：“所谓‘窃取’，是指单纯的盗取，即不采取暴行、胁迫，违反占有者的意思，侵害其对财物的占有，将财物转移为自己或者第三者占有。虽然使用着‘窃’取一语，但是，并不需要暗地里取得，也可以是公然地侵害占有。” [43]在此值得注意的是日本学者认为盗窃罪之成立既可以是秘密的也可以是公开的。因此，秘密性并非盗窃罪的构成特征。而在许霆案中，秘密性也恰恰是争议的焦点之一。例如辩护律师在否认许霆行为构成盗窃罪时，缺乏秘密性是重要的辩护理由。辩护律师在原审二审辩护词中指出：“在本案中，被告人许霆是用自己的实名工资卡到银行严密监控下的自动柜员机上取款，输入的也是自己预留在银行的密码，自始至终在取款时都认为其行为完全被银行掌握，并能适时发现并马上根据银行卡的开户资料提供的联系方式，采取行动追回多取款项，这样的行为相对于银行而言，只能说是“公开”，不存在“秘密”可言。” [44]辩护律师的逻辑推理是：秘密性是盗窃罪的构成要件之一，既然在许霆案中不存在秘密性，因此许霆的行为不构成盗窃罪。但法院则认为许霆行为具有秘密性，例如重审的二审审判长刘锦平法官在判后答疑时与记者有这样一段对话：
记者：有人认为，许霆取款时过程是公开的，不符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，法院认定许霆是“秘密窃取”的根据是什么？
刘锦平：盗窃罪中的“秘密窃取”，指的是行为人采取自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的方法，违背财物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得财物的行为。本案中许霆取款时不仅明知柜员机出现了故障，而且通过第一次取款的成功，也知道银行工作人员还没有察觉到取款机出了故障，因此利用该故障，通过正常操作就能达到非法占有银行资金的目的，继续取款不会当场被银行工作人员发觉。事实上银行也是在第三天才发觉许霆的恶意取款行为。虽然许霆持有的是其本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，这些都只是使银行事后能够查明许霆的身份，并不足以使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为。行为人的主观认识是通过客观行为体现出来的，上述事实足以证实许霆产生了其恶意取款行为至少不会被银行工作人员当场发觉的侥幸心理。同时也说明，许霆的取款行为对于银行当时来说是秘密的，说许霆行为具有公开性，只能是相对于柜员机而言，但应当明确，柜员机只是银行用于经营、保管资金的工具而已。另外，许霆恶意取款的行为违背了银行的意志，具有非暴力性，这些都充分说明了许霆的行为符合“秘密窃取”的特征。 [45]
许霆供述“机器知道，人不知道”可以说是上述回答的一个绝妙注脚。按照日本刑法理论，既然盗窃罪并不以秘密为要件，许霆的行为构成盗窃罪也是没有问题的。 [46]关于盗窃罪是否要求秘密性这一要件，当然是一个可以讨论的问题。我国学者张明楷教授对此提出：“窃取行为虽然通常具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取，但如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。所以，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全存在公开盗窃的情况。本书也认为，盗窃行为并不限于秘密窃取。” [47]我认为，我国刑法中的盗窃罪，秘密性是必不可少的构成要件之一。否则，难以将盗窃罪与抢夺罪加以区分。在一定程度上，盗窃罪之秘密与抢夺罪之公开正好形成鲜明的对比。例如，在《俄罗斯刑法典》第158条关于盗窃罪的规定明文指出：秘密侵占他人财产的是偷窃。俄国学者在解释偷窃罪的秘密特征时指出：“偷窃罪的客观方面表现为秘密侵占他人财物，其本质内容无论客观上还是主观上都在于小偷力求避免与所窃财物的所有人或实际占有人以及可能妨碍犯罪的实施的人或作为目击证人揭露罪犯的旁人发生接触。” [48]与此同时，《俄罗斯刑法典》第161条规定了抢夺罪：公开夺取他人财产的是抢夺。因此，抢夺罪具有公开性，属于典型的公然犯。我国学者指出：“公然犯罪，系秘行犯罪的对称，简称公然犯，是指按照刑法特定犯罪构成要件及其刑罚规范的预设，某种犯罪行为必须或者必然地表现为故意在不特定的人或者多数人能够认识其犯罪行为的场合实施犯罪的罪态方式。” [49]相对于抢夺罪的公然犯，盗窃罪是秘行犯。这种对应关系在我国刑法中的盗窃罪和抢夺罪中也同样存在，尽管因为我国刑法对盗窃罪与抢夺罪采取简单罪状的立法方式，盗窃罪的秘密性与抢夺罪的公开性都不是其法定特征。但在刑法理论上，通过对这两种犯罪的对比，可以确定它们分别具有秘密性与公开性。在德、日刑法中，盗窃罪之所以不要求秘密性，主要是由于在德日刑法中未设抢夺罪。对此，张明楷教授指出：“在德国、日本等国，窃取并不一定要求是秘密取走，只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物，就可以认为是窃取。大多数国家的刑法(如德国、日本等)没有规定抢夺罪，故公然夺取财物的行为，也属于窃取(某些情况下的抢夺可能认定为抢劫) 。” [50]由此可见，德、日刑法之所以不要求盗窃罪具有秘密性，主要是为了容纳公开抢夺的情形。而在我国及俄罗斯刑法中，盗窃和抢夺是两个不同的犯罪，如果取消了盗窃罪的秘密性，将使盗窃罪与抢夺罪无法区分。因为盗窃与抢夺，从行为要素上来分析，都是一种单纯的取财行为。两者的区分仅表现为是在秘密的客观状态或者主观状态下所取还是在公开状态下所取。
值得注意的是，在台湾刑法中也分别设立了盗窃罪与抢夺罪，老一辈学者均认为盗窃须具有秘密性。例如台湾学者韩忠谟指出：“称窃取者，谓乘人之不觉，将他人支配下之物移入自己支配之下。即系乘人不觉，则其所用之方法必出于和平隐秘始足当之。若乘人之不备而公然夺取，或使用强暴、胁迫或诈术等方法，使人交付财物者，则不得谓为窃取，而应构成他罪。” [51]但现在的台湾学者越来越多地主张盗窃行为须以和平之方法实施，但并不以秘密为必要，即使公开实施，也可以构成盗窃罪。因此认为，盗窃罪须具有秘密性的学界及实务见解，颇为不当，亟有修正之必要。 [52]台湾学者之所以提出盗窃罪不以秘密实施为必要，主要是为解决一些特殊案例的定性问题：
例1：被害人夜半醒来，闻有人入室行窃，但因胆小如鼠，且思室中无任何有价值之物，故仍蒙首棉被中，任由入室者窃取，俟窃贼离室后，方始呼叫。
例2：行为人进入百货公司或超级市场，以顾客之地位而行窃，在其将货物藏入手提包之时，已为店员或公司雇用之保安人员所发觉，俟行为人正欲出店门时，始于举发。
例3：在公共汽车上扒窃，或在公众得出入之场所行窃，虽行为人主观上认为系隐密方式之偷窃，但在行窃现场，往往有多数人可共见其窃取之行为，故客观上是为公然，而非隐密。
台湾学者林山田认为，以上三种情况，虽非乘人不知不觉，亦非隐密而行窃，但均不影响盗窃罪之成立。因此得出结论：“动产之所有人或持有人虽于行为人窃取时有所知觉，或持有人之窃取行为并非秘密或隐密，而系另有他人共见的情况，均无碍于窃取行为之成立，而构成盗窃罪。” [53]在上述所举3个案例中，虽客观上不是秘密，但行为人主观上均认为是秘密。在这种情况下，如果将秘密性界定为客观上的秘密，则盗窃罪当然不以秘密为必要；但如果将秘密界定为既包含客观上的秘密也包含主观上的秘密，则盗窃罪仍然以秘密为必要。在此，涉及对秘密的解释问题。
关于盗窃罪的秘密手段的认定，俄罗斯学者提出了客观标准和主观标准这两个标准。
俄罗斯学者指出：评判侵占他人财物是秘密还是公开实施的，其客观标准在于所有权人或接受所有权人财产的占有人以及其他人对正在实施的侵占的态度，在于他是否意识到犯罪人正在非法取得他人的、即不属于犯罪人的财物。根据客观标准，如果财物是直接从其所有权人的占有中或有所有权人的犯罪现场的情况下获取的，但由于某种原因(熟睡、严重醉酒状态、昏迷等)他不能意识到正在发生的犯罪行为的意义，也应该承认是秘密侵占财物。
主观标准是犯罪人自己意欲背着所有与犯罪无关的人采取秘密行动，以及他内心确信使财物脱离其所有权人占有的行为是背着财物所有权人或其他人进行并且不为他们所觉察的。犯罪人主观上确信所实施的偷窃行为不被他人觉察是以一定的符合犯罪构成事件实际情况的情节事实为基础的。如果犯罪人根据实施犯罪时的实际环境，主观上确信他的行为是秘密的，不被他人觉察，但是事实上有人在观察偷盗的过程(例如相邻房屋的居民从自己家的窗户里观察到偷盗财物的情况，而犯罪人对此却不知道也没有料到) ，这种行为也构成偷窃。 [54]
因此，在俄罗斯刑法中，对于盗窃罪的秘密性是同时采用客观标准与主观标准加以判定的。在我国刑法理论上，虽然没有采用客观标准与主观标准的表述，但我从以下多个方面对盗窃罪的秘密作了界定：
(1)特定性。秘密意味着人所不知，是在暗中背着他人进行的。盗窃罪的秘密窃取是指财物所有人或保管人不在场，或虽然在场但未注意、察觉或防备的情况下实施盗窃。因此，盗窃罪之所谓秘密，是指相对于财物的所有人或保管人来说，是一种隐藏性的行为。
(2)主观性。盗窃罪之所谓秘密，是指行为人自以为采取了一种背着财物所有人或保管人的行为。因此，这种秘密具有主观性。在某些情况下，行为人在众目睽睽之下扒窃，自以为别人没有发现，是在秘密窃取，但实际上已在他人注视之下。这时，行为人仍然可以被视为是在秘密窃取。
(3)相对性。秘密与公然之间的区别是相对的，秘密窃取之秘密，仅仅意味着行为人意图在财物所有人或保管人不在场、未注意的情况下将财物据为己有，但这并不排除盗窃罪也可能是在光天化日之下而实施。例如，犯罪分子大摇大摆地开车进入某工地，将建筑材料运载而去，这就是利用了人们以为其是合法运输而未觉察的情况下进行盗窃。 [55]
以上三点，其实就是从客观与主观两个方面把握盗窃罪的秘密性特征。在秘密具有客观性情况下，刑法理论不存在争议。但在主观上自认为秘密但客观上其实已经公开的情况下，盗窃罪是否还具有秘密性？ 对于这个问题存在争议。例如张明楷教授指出，这种观点混淆了主观要素与客观要素的区别。既然是“自认为”，就意味着“秘密”是主观认识内容，而不是客观要件内容。 [56]这里涉及客观要素与主观要素的关系，尤其是主观要素对于行为性质的影响。
在行为人客观上公开取得，但主观上却自以为是在秘密取得的情况下，存在客观与主观之间的错位，这也就是所谓对事实发生了错误认识。但对客观上秘密发生错误认识，并不能按照刑法中的认识错误的一般原理来解决。因为，它所涉及的只是主观构成要素问题。在盗窃罪中，犯罪的实行行为是窃取，这里的窃取包括两种情形：第一种是客观上秘密地取得他人财物，这是一个纯客观的要件，它足以与抢夺加以区分。第二种是主观上自认为秘密地取得他人财物。在这种情况下，客观上并不存在秘密，其实行行为仅表现为“取得他人财物”。但“取得他人财物”这一行为尚不能与抢夺行为相区分。因此，主观上的秘密，即自认为是秘密这一主观要素就是成为客观上取得行为构成盗窃行为的主观构成要素。在主观上秘密的情况下，不能认为其构成的盗窃罪不存在秘密性，这种秘密性仍然存在，它是以一种主观构成要素的形式体现出来的。因此，如果从客观与主观两个方面理解秘密，就能够较为圆满地解决这个问题，并且具有法理根据。
六、余 论
许霆案是一个普通的案件，但在2008年引起社会公众如此广泛的关注，却是令人诧异的。我想，这与原审一审对许霆的处刑有关。根据最高人民法院有关司法解释，许霆的行为属于盗窃金融机构数额特别巨大，判处无期徒刑。尽管量刑本身没有问题，但在柜员机发生故障的情况下许霆经不起诱惑而恶意取款17万元，就被判处无期徒刑，这一判决结果大大地超过了公众的心理预期。经过重审以后，引用刑法第63条第2款的特殊减轻条款，判处5年有期徒刑，已经是许霆之大幸。对于这样一个结果，尽管对于坚信许霆无罪的人来说，仍然难以接受，但已经是在当前法治状态下的较佳结果。当然，从无期徒刑到5年有期徒刑，刑罚悬殊也同样引起争议。在这当中，对司法权威的无形伤害是难以估量的。好在我们身处一个平和的时代，在专家与公众之间可以就各种法律观点进行坦诚对话。2008年6月23日，许霆的父亲许彩亮和重审二审的辩护律师郭向东一起到我的办公室拜访。我们就许霆案的法理问题展开了心平气和的讨论，尽管分歧仍然存在，但在许霆案的重审改判表明我国在法治上的进步这一点上，我们还是达成了共识。
