案情：李某和罗某是邻居，同在外地打工。2005年春节前，李某将打工挣来的1.2万元交给正准备回家的罗某，让其捎回家交给自己的父母，罗某表示同意。罗某回家后，给李某打电话，谎称回家途中所带现金全部被盗。李某表示让罗某赔偿4000元了事。罗某拿出 4000元交给李某的父母，余下的8000元占为己有。同年10月，罗某酒后说出实情，李某听后非常气愤，向公安机关报案。

　　争议：《人民法院报》2006年5月9日C3版刊发了周军对该案的定性分析文章（《为人捎钱谎称被盗占为己有构成何罪》，下称《原文》），《原文》认为被告人罗某的行为构成侵占罪，并阐述了相应理由；笔者则认为被告人罗某的行为构成诈骗罪，结合《原文》的一些理由，特提出如下理由：

　　首先，本案看似复杂、不典型，但其实质也只是一个诈骗案。刑法对诈骗罪是这样规定的，“诈骗公私财物，数额较大的……本法另有规定的，依照规定。”因此，只要行为人隐瞒真相编造虚假事实足以使他人上当受骗遭受一定财物损失，就构成诈骗罪，这也就是《原文》所指出的诈骗罪的显著特征，即“产生犯意——骗得财物达到非法占有目的”。而本案的特征呈现出：“合法占有——产生犯意——骗得财物达到非法占有目的”，比前述特征“多”了一个“合法占有”阶段，但这个“多”出的阶段是一个合法的行为过程，对本案定罪并无影响——因为法律保护合法行为，只追究非法行为的责任，因此，本案只能是诈骗案，不是侵占案。《原文》未能抓住实质，受自己固定认识（诈骗就是将财物从他人手中骗出）的影响，错误否认了本案属于诈骗案。

　　至于被告人罗某的犯罪构成，可简析如下：主观故意是见财心动临时起意，最高目标是1.2万元，但具体能骗多少是多少；客观方面是虚构了事实，使李某不信也没有办法，同时，利用李某的善良或歉疚（罗某代劳捎钱被盗反要倒赔）或风险共担等可贵心理，结合自己的有关表示，最终使李某放弃全部或部分应赔损失，达到自己骗钱的目的。

　　其次，从被害人的认识上看，被告人罗某的行为构成诈骗罪。侵占案中被害人明确知道被告人的真实目的，即非法占有被害人的财物；也知道犯罪对象（被侵占财物）的概括下落，即已被被告人强占或者私自处分，拒不退还或者拒不退赔；被害人还可以随时要求追究被告人的刑事责任，并通过刑事附带民事诉讼追回自己的损失。本案中，被害人李某的认识恰恰相反，既不知道被告人罗某已心生歹意欲取其财，也不知道自己的钱就在罗某手中，只知道自己的钱已被小偷偷走这一个虚假事实；要追回自己的损失也只能进行民事诉讼；若非罗某酒后吐真言，没有人会发现这是一个刑事案件。因此，本案显然不属于侵占案，结合前述有关分析，显然应属诈骗案。显然，《原文》没有看到这一点，导致判断失误。
#p#副标题#e#

　　第三，《原文》分析推理逻辑不严，仅根据有无“由合法占有转化为非法占有”特征推定是否属于侵占罪出现判断失误。“由合法占有转化为非法占有” 只是构成侵占罪的必要条件（特征），但不是充分条件（特征）。要构成侵占罪，必须具备“由合法占有转化为非法占有”这个特征；但是，具备了这个特征，并不一定构成侵占罪。至于具体构成何罪，则要看实现非法占有目的的手段或方式：以拒不退还方式的，只能构成侵占罪；以虚构事实为手段的，只能构成诈骗罪。显然，本案中被告人罗某的手段是虚构事实，只能构成诈骗罪，绝对不能构成侵占罪。《原文》受本案最初的合法占有阶段影响，认定本案属侵占案，显属判断失识。

　　第四，《原文》有关论据和分析颇值得商榷。一是言称：是侵占罪中的“拒不退还”在司法实践中有一种情形是秘密占有，即受托人采取各种隐瞒真相的手段，不履行告知义务，使权利人根本无法向其主张权利从而占有被委托保管并转交的财物。笔者认为这种情形是不存在的：既然已经是受托人接受他人委托替他人保管财物，又采取各种隐瞒真相的手段不使“物归原主”，那么这只能是“谋而不还”、“骗而不还”，绝不是侵占罪中的“拒不退还”。《原文》所说的其实是广义上的拒不退还，许多取财型犯罪中都存在这种广义上的拒不退还，如抢夺、盗窃、诈骗等。

　　二是言称：在侵占罪中，行为人也会采用虚构事实或者隐瞒真相的方法以达到非法占有目的，此种情形不易与诈骗罪区分。在所有人不是因受行为人欺骗而是自愿将财物委托给行为人之后，即使行为人为了将该财物非法占有而编造虚假借口而欺骗所有人，如谎称财物丢失，仍应构成侵占罪。具体到本案而言，李某将 1.2万元钱交付给罗某，请他捎回家，双方已形成了无偿保管合同关系，此时，罗某已合法占有了这些钱，但是，当罗某虚构1.2万元钱被盗，主观上有侵占的故意后，罗某对该钱的占有即从合法占有转为非法占有，且最后非法占有的数额较大，故对罗某截留的8000元应以侵占罪追究刑事责任。笔者认为这是标准的以概念解释概念，且有关内容严重违背客观规律：（1）应该是被告人罗某先有犯罪故意，后有虚构被盗的事实；（2）罗某产生的犯意是非法占有，究竟是盗窃、诈骗或者侵占则要依具体情况而定——前已有详述，应为诈骗。（3）罗某产生犯意后，并不意味着其对该钱的占有即从合法占有转为非法占有，因为意念只是预期的结果，并不是结果本身，否则还规定犯罪未遂干什么？如果李某坚持要求罗某全额赔偿，那么罗某最多也只能是个犯罪未遂；李某决定个人承担8000元损失时，罗某的8000元犯罪才宣告成功；（4）8000元不是罗某截留的，而是李某被骗后自认的损失，李某并不知道这8000元还在罗某手中。
#p#副标题#e#

　　综上所述，本案被告人罗某的行为构成诈骗罪。

　　东方法眼