在网上开网店是否会构成商标权侵权的民事判决书
杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
原告：郭××。
被告：滕××。
被告：浙江××X网络有限公司，住所地：浙江省杭州
市××街××号。
原告郭××为与被告滕××、浙江××X网络有限公司（以下简称X××公司）侵害商标权纠纷一案，于2013年6月5日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月20日公开开庭进行了审理。原告郭××，被告滕××、被告X××公司的到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭××诉称，滕××在X××公司经营的XX网上，以“冰凉的水蜜桃”的网名，未经郭××许可，使用“YISHi0n”、“YISHi0nXXXX”、“XXXX”等商标开设商铺，专门销售带有“YISHi0n”、“YISHi0nXXXX”、“XXXX”等商标的各款男女服装，使普通消费者误认为该商铺是郭××授权或者郭××授权开设，销售的是郭××提供的服装，从而侵犯了郭××的商标专用权。滕××开设“YISHi0n”、“YISHi0nXXXX”、“XXXX”等商标商铺后，销售带有上述商标标识的服装，给
郭××造成重大损失。此外，“YISHi0n”、“YISHi0nXXXX”、“XXXX”是国家工商总局认定的驰名商标，滕××的行为，对郭××的商标商誉造成了很大伤害。
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，以及商标法第五十六条第一款规定，滕××造成郭××的损失超过30万元人民币。郭××为制止滕××的侵权行为，共支出购买服装费120元、公甲945元、律师费10000元。因此，滕××应赔偿郭××共311065元。
X××公司是网络商城开办人，对商城内店铺的合法经营负有监管的责任。滕××没有获得郭××授权，以郭××的注册商标名义在商城开设店铺，公开侵犯郭××商标专用权，X××公司未尽到监管职责，应该对滕××的侵权行为及其后果承担连带赔偿责任。为此，诉至法院，请求判令：一、滕××立即停止侵犯郭×דYISHi0n”、“YISHi0nXXXX”、“XXXX”等商标专用权；二、滕××赔偿郭××经济损失311065元；三、X××公司承担连带赔偿责任。庭审中，原告郭××变更第一项诉讼请求为：确认滕××侵犯郭×דYISHi0n”、
“YISHi0nXXXX”、“XXXX”等商标专用权。
原告郭××为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：
1．第41××078号商标注册证、第41××079号商标注册证原件各一份，第12××407号商标注册证及核准商标转让证明、核准续展注册证明原件各一份，用以证明郭××是被侵权商标的合格商标持有人的事实；2．商标局“关于认定“XXXX”商标为驰名商标的批复”
复印件及商标局“在案件中认定87件驰名商标”打印件各一份
，用于证明被侵权商标被商标局认定为驰名商标的事实；3．（2009）江中法知初字第102号民事判决书原件一份，用以证明通过判决，认定网上擅自销售带有“XXXX”商标的服装侵犯了郭××的商标专用权，侵权者须停止侵权、赔偿郭××损失的事实；4．购买侵权产品的电子交易记录打印件一份及快递单号为468578670372的申某快递包裹一份，用以证明滕××销售侵权产品的事实及郭××为制止侵权所支付的购买服装费的事实；5．委托代理合同及律师费发票原件各一份，用以证明郭××为制止侵权所支付的律师费的事实；6．公甲发票原件二份及证明原件一份，用以证明郭××为制止侵权所支付的公甲的事实；7．（2013）粤莞南华第001198号公乙原件一份，用以证明滕××通过大量销售侵权产品，给郭××造成重大损失，且对郭××的商标商誉造成很大伤害的事实。
被告滕××答辩称：滕××的行为不构成侵害商标权的行为，滕××没有使用XXXX商标开设商铺，所销售的服装是从正规的实体店进货，即正品服装，没有实施商标法第五十二条之规定的侵害商标权的行为，郭××将使用商标的商品首次投放市场进入流通领域后，商标权人不得在商品后续的正常流通使用该商标而主张任何权利。
被告滕××未提供证据。
被告X××公司答辩称，一、X××公司是网络服务提供者，并非信息发布者，未实施侵权行为。二、本案证据无法确定涉诉商品信息侵犯了郭××的商标权。本案中，郭××用于证明涉诉商品信息侵犯其商标权的证据七（2013）粤莞南华第001198号公乙中涉诉卖家店铺半年内来自买家的评价均表明其购得的产品为正品，因此无法判断涉诉商品信息是否侵犯了郭××的商标权。三、即使涉诉商品信息构成侵权，X××公司因没有过错也不构成侵权。X××公司只有在明知商品信息侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权。本案中，X××公司并不存在明知侵权的主观过错。涉诉商品信息是否侵犯郭
××的商标权，在权利人没有投诉前，X××公司根本无从得知，对侵权不存在主观过错。首先，X××公司尽到了事前提醒的注意义务。其次，X××公司要求所有X××公司卖家必须经过支付X实名认证，对信息发布者的身份进行确认，尽到了对信息发布者身份审核的义务。再次，X××公司尽到了事后的注意义务。X××公司在收到本案起诉状后，检查了涉诉商品信息，根据郭××提供的证据仍无法判断涉诉商品信息是否构成侵权，因此不应承担明知商品信息侵权而未采取任何措施的侵权责任。即使涉诉商品信息最终被认定为侵权，X××公司负有删除的义务也应该在收到司法判决之后。四、郭××提出的诉讼请求不应该得到支持。综上所述，郭××的诉讼请求没有法律与事实的依据，请求依法驳回郭××对X××公司的所有诉讼请求。
被告X××公司为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1．增值电信业务经营许可证复印件一份，用以证明X××公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务的事实；
2．（2012）××证民字第××号公乙一份，用以证明X××公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务（P10，协议第四条第一项C）的事实。
被告滕××对原告郭××提供的证据质证如下：证据1，三性没有异议。证据2，因为是复印件，故不予认可。证据3与本案没有关联性，判决书所指控的被告所销售的是假冒XXXX商标的服饰，而本案被告销售的是XXXX服饰正品，不具有可比性。证据4，没有异议，是滕××所销售的商品。证据5中对律师费发票的真实性没有异议，但关联性有异议，付款方是东莞市XXXX集团有限公司（以下简称XXXX公司），与郭××无关，郭××无权主张；对委托合同有异议，合同中的腾XXXX与本案被告的名字有出入。证据6，公甲发票付款方是XXXX公司，与郭××无关，郭××无权主张，郭××主张的公甲与票据不符，对证明有异议，应当根据一份公证一份证明，且应加盖公证处负责人的公章。证据7，有异议，对公证员是否具有公证资格
没有证据显示。
被告X××公司对原告郭××提供的证据质证如下：证据1，三性无异议。证据2，因为是复印件，所以不予认可。证据3，真实性、合法性予以认可，但对关联性、证明内容不予认可，该份判决书与本案无关，只能证明该判决书中的卖家被告构成侵权，不能证明本案商品构成侵权。证据4中购买商品的页面由于是打印件真实性不予认可，对关联性和证明内容不予认可，对当庭提交的实物包裹的三性不予认可，无法确定实物为本案销售的产品，包裹有明显拆封的痕迹，不能证明与本案的关联性，且郭××未提交正品进行比对，所以无法证明该产品是侵权产品。证据5，律师费发票不予认可，因为付款方
是XXXX公司，与本案无关，委托代理合同中的腾XXXX与本案被告名字有出入，无法确认与本案具有关联性。证据6，公甲发票予以认可，但证明不予认可，分摊的公甲与公乙的制作费用不符。证据7，真实性、合法性予以认可，关联性、证明内容不予认可，首先公乙中的每个评价对应的商品是否为标识为XXXX商标的产品无法确认，是仅在标题中使用了XXXX，还是产品本身为XXXX产品无法确认；其次，即使每件商品标识为XXXX商标的产品，也无法证明郭××所予证明的内容，通过公乙中的涉诉卖家店铺及半年内来自买家的评价，均表明其购得的产品为正品，因此，无法判断涉诉商品信息是否侵犯了郭××的商标权，更无法证明滕××通过大量销售侵权产品给郭××造成
重大损失。
原告郭××对被告X××公司提供的证据质证如下：证据1，真实性无异议，但对证明内容有异议，X××公司对发布的商品应该有审查义务。证据2，真实性没有异议，但证明内容不予认可，不能证明X××公司尽到审查的义务。
被告滕××对被告X××公司提供的证据质证如下：证据1，三性没有异议。证据2，真实性没有异议，但不能证明X××公司尽到了监管的职责。
本院对原告郭××提供的证据认证如下：证据1，滕××、X××公司均无异议，该证据符合证据的三性原则，本庭确认作为认定本案相关事实的依据。证据2，郭××未提交证据原件，该证据不符合证据的形式要件，且证据显示的商标持有人并非原告，与本案亦缺乏关联性，本院不予确认。证据3，滕××、X××公司对关联性均有异议，本院认为该证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。证据4，对电子交易记录及快递包裹，滕××无异议，对该证据本院予以确认。证据5，滕××、X××公司对委托代理合同及发票的关联性均有异议，认为合同载明的“腾XXXX”与被告“滕××”不一致，发票付
款方也为XXXX公司非郭××本人，对于委托代理合同，郭××主张系笔误，对于发票，郭××主张其是XXXX公司的法定代表人，其委托公司代为支付律师费，本院认为律师费发票载明的金额与委托代理合同中约定的律师费金额一致，结合郭××确委托律师出庭的事实，发票与律师代理合同能够相互印证，本院予以确认。证据6，滕××、X××公司对关联性均有异议，本院认为结合郭××确申请公证处公证的事实，以及该分摊的公甲金额亦不违反法律规定，故本院对郭××因本案支出公甲945元的事实予以确认。证据7，滕××有异议，认为公证员是否有公证资格没有证据显示，本院认为滕××对公证员的资格提出异议，但未提交相反证据证明，X××公司对关联性及证明对象有异议，本院认为该证据符合证据的三性原则，至于是否能够证明待证事实本院将综合加以认定。
本院对被告X××公司提供的证据认证如下：证据1、2，郭××、滕××对真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，且该些证据与本案具有一定的关联性，本院确认作为认定本案相关事实的依据。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：1999年7月14日，广州市XXXX服装行取得了注册号为第12××407号“XXXX”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装，针织品衣服，亚麻布贴身服装，睡衣裤，衬衫，衬裤，皮衣，浴衣，工作服，裤子，有效期自1999年7月14日至2009年7月13日止。2009年9月3日，国家工商行政管理总局商标局核准第12××407号商标续展注册，续展注册有效期自2009年7月14日至2019年7月13日。2006年6月14日，国家工商行政管理总局商标局核准第12××407号商标转让，受让人为郭××。2008年1月4日，郭××取得了注册号为第41××078号“YISHi0n”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装；风衣；裤子；裙子；外套……，有效期自2008年1月14日至2018年1月13日止。2008年1月14日，郭××取得了注册号为第41××079号“YISHi0nXXXX”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装；风衣；裤子；裙子；外套……，有效期自2008年1月14日至2018年1月13日止。
2012年11月3日，郭××向用户名为“冰凉的水蜜桃”的XX店铺购买名称为“XXXX国庆两件包邮2012秋某某款男装合体圆领长袖线衫12312082”的商品一件，颜色分类：彩蓝，尺码：170／M，购买价款120元（含免运费），该商品通过申某E物流方式寄送，快递号为468578670372。郭××当庭提交申某快递包裹一件，快递单号为468578670372，该快递包裹有明显拆封后由塑胶袋胶封的痕迹。当庭拆封该快递包裹，显示内含男装合体圆领长袖线衫一件（以下简称涉案服装）和包装袋一个，该服装吊牌上标注品牌为“XXXX”，企业名称为XXXX公司，吊牌上同时粘贴有全国电码电话防伪标识。2013年2月22日，经郭××申请，广东省东莞市南华公证处对王XXXX作计算机的过程进行证据保全公证。当日，王XXXX在公证处使用电脑，登陆http：／／sh0p61825931.ta0ba0.c0m，进入用户名为“冰凉的水蜜桃”的XX店铺首页，其中首页页面显示一张大幅的宣传图片，图片左上角有“YISHi0nXXXX”标识，图片右下方有“冬装新品上市”字样，页面显示的商品名称中均带有“XXXX正品”字样，之后点击“信用评价”，再点击“最近半年”，再点击“好评”下方的“919”并勾选全部，显示“冰凉的水蜜桃”店铺半年来所获得的好评评价有919条，其中X贝信息中均带有“XXXX”字样，买家对应的评价中大多有“所购的商品为正品或者与专柜的一样”的类似表述。2013年3月8日，广东省东莞市南华公证处出具了（2013）粤莞南华第001198号公乙。庭审中，郭××确认本案涉案商标只授权XXXX公司使用，并确认XXXX公司生产的服装上均粘贴有全国电码电话防伪标识，通过XXXX公司免费查询电话8009995××5输入编码即可进行验证。当庭刮开涉案服装吊牌中的防伪标识，显示防伪码为：619219245929232084，通过固定电话拨打8009995××5，根据提示输入该编码，结果显示“所查询的是东莞市XXXX集团有限公司生产的休闲系列服饰，是正牌产品编码”，再次拨打该电话，输入该编码结果显示该编码已经被查询以及查询时间。
X××公司成立于2003年9月4日，经营范围包括：计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、国内网络广告等。注册资本为人民币6500万元。2008年10月26日，X××公司向浙江省通信管理局申请并取得了在其网站（www.ta0ba0.c0m）上从事信息服务业务（仅限互联网信息服务业务），业务覆盖范围含互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目，含电子公告服务，为网络用户提供服务。在X××公司网站（www.ta0ba0.c0m）注册为用户均需同意X××公司制定的服务协议，其中协议第四条第1点c）规定用户“不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，……”。
另认定，滕××确认用户名为“冰凉的水蜜桃”的店铺由其设立。
再认定，郭××因本次诉讼而支出律师费10000元、公甲945元、购买服装费120元。
本院认为：郭××系本案所涉商标注册号为第12××407号、第41××078号、第41××079号注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。本案中，郭××主张滕××侵犯其涉案商标专用权，具体表现为：一、滕××通过XX网销售带有涉案商标的服装侵犯郭××涉案商标专用权；二、滕××在XX店铺首页使用“YISHi0nXXXX”标识侵犯郭××第41××079号注册商标专用权。一、关于滕××通过XX网销售带有涉案商标的服装是否侵犯郭××涉案商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。在确定滕××的销售行为是否构成侵权之前，需确定滕××销售的商品本身是否属于侵权产品。根据“谁主张谁举证”原则，郭××应就滕××销售的商品属于侵权产品加以
举证。本案中，首先，郭××庭审中确认本案涉案商标只授权XXXX公司使用，而其就涉案服装是否XXXX公司生产不能确认，也不能提供判断涉案服装属于假冒商品的理由与依据，其仅以滕××未提供涉案服装的合法来源即推定涉案服装属于侵权产品的主张缺乏法律依据，本院不予采信；其次，郭××确认其授权的XXXX公司生产的服装中均有防伪标识，通过XXXX公司的防伪电码电话均可验证，当庭刮开涉案服装的防伪标并通过防伪电码电话查询，结果显示涉案服装是XXXX公司生产的休闲系列服饰，是正牌产品编码，对该结果郭××未能给出合理解释，由此可见，该查询结果表明涉案服装属于XXXX公司生产的服装，并非假冒商品。
综上，郭××关于涉案服装属于侵权产品的主张不能成立。鉴于郭××并无证据证明本案的涉案服装属于侵权产品，因此，郭××关于滕××销售涉案服装构成侵权的主张亦不能成立。因滕××的销售行为不构成侵权，故郭××关于X××公司构成帮助侵权的主张亦不能成立。二、关于滕××在XX店铺首页使用“YISHi0nXXXX”是否侵犯郭××第41××079号注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的属于侵犯商标专用权的行为。但是，如果被控侵权行为人使用涉案商标仅为指示其所销售商品的信息，未损害商标识别功能，亦未造成其他商标利益损害的，则不应被认定为商标侵权行为。本案中，滕××XX店铺首页展示的图片属于产品宣传图片，“YISHi0nXXXX”商标系图片的组成部分，结合图片右下方“冬装新品上市”的标识以及滕××开设
的XX店铺主要销售XXXX服饰可见，相关公众通常会认为该商标传达的是在售商品的广告，即指示其所销售商品的品牌信息，而不是传达经营者的商号、商标或经营风格，商标直接指向的是商标注册人的商品，并非本案被告滕××或其开设的店铺，即“YISHi0nXXXX”商标与其XXXX商品之间的对应关系并没有受到影响，相关公众也不可能认为在售的XXXX服饰来源于滕××，在此情况下，不存在消费者对于商品来源认知的混淆。因此，该种商标指示性使用，并未损害郭××涉案商标的识别功能，也不涉及商标显著性或知名度的降低，对郭××也不存在其他商标利益的损害。综上所述，郭××关于滕××的上述行为构成侵权的主张不能成立。鉴于滕××的行为不构成侵权，故郭××关于X××公司构成帮助侵权的主张亦不能成立。
综上，郭××要求滕××赔偿损失并要求X××公司承担连带责任的诉请，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。滕××、X××公司抗辩称其均不构成侵权，该抗辩理由成立，本院予以采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告郭××的诉讼请求。
本案案件受理费5966元，由原告郭××负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5966元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12020244090088
02968）。
审判长成XXXX
人民陪审员朱XXXX
人民陪审员薛XXXX
二O一三年十一月十五日
书记员施XXXX
