五、中国知识产权纠纷行政调解协议司法确认的探索与实践
如何强化行政调解协议的效力，是挖掘行政调解制度潜能的一个重要突破口，也是中国目前知识产权法修改中的一个重要议题。在国家版权局2012年7月提交的《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）中，首次就著作权行政调解做出了规定，并明确“调解协议具有法律拘束力，一方当事人不履行调解协议的，另一方当事人可以申请人民法院司法确认和强制执行”。该条文可谓直接赋予行政调解协议司法性质，貌似赋予了其高度的法律效力，实则并不可行。因为基于传统的“情义”理念，我国民众对表面生硬刻板的司法有着天然的抵触，习惯寄希望于伸缩余地较大的调解途径解决纠纷。如果在知识产权纠纷的处理过程中，对于行政调解与司法程序二者不加明确区分，通过立法直接赋予行政调解协议以等同于司法调解的效力，在我国缺乏现实基础和行政司法根基，如此一来，只会混淆行政与司法的性质和职能，失去知识产权纠纷行政调解的正当性基础。
我国台湾地区十分注重行政调解与司法程序的有机衔接，通过司法审查赋予调解协议以法律效力。其“著作权法”第82条规定，著作权审议及调解委员会制作的调解书并没有法律强制力，著作权主管机关应于调解成立后7日内，将调解书送请管辖法院审核，启动司法审核程序，否则调解书便不具有强制执行力。调解经法院核定后，当事人就该事件不得再行起诉、告诉或自诉。经法院核定之民事调解，与民事确定判决有同一之效力。我国立法修改是否可以借鉴我国台湾地区的模式，为赋予行政调解协议以强制执行力，由调解机构依职权直接将其送请法院审核进行司法确认呢？本文认为，尽管我国大陆地区与台湾地区有相同的调解渊源和文化土壤，在行政调解司法审查方面可予参考借鉴，但是，鉴于我国的非诉调解协议司法确认机制是近年来出现的新事物，当事人对此尚不甚了解，诉权保障亦不够充分，如果也由调解机构依职权直接将调解协议送请法院审核进行司法确认，则易限制当事人行使司法裁判请求权，因此，我国大陆目前不宜照搬此做法。[14]
行政调解功能的发挥不是一个孤立的过程，其多元价值取向注定需要和其赖以生存的社会条件以及其他纠纷解决机制形成一个相互呼应和共振的效应，才能为自身的发展创造新的契机。在我国，强化知识产权行政调解协议的效力，一个行之有效的措施就是建立行政调解协议诉前司法确认机制，即知识产权纠纷行政调解协议经调解机关和调解员签字盖章后，双方当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。人民法院审查后，确认调解协议效力的裁定送达双方当事人后发生法律效力，一方当事人拒绝履行或者未全部履行调解协议内容的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。这一机制与我国台湾地区的相关规定类似，然而，台湾地区的著作权行政调解书是否具有强制执行力，依赖于公权力的行使，取决于调解委员会是否履行相关职责。本文所建议的行政调解协议司法确认机制是依靠双方当事人的申请而启动，更能充分尊重当事人的“意思自治”。行政调解协议本质上为民事契约，仅具有私法效力，经由人民法院司法确认后的调解协议，在私权的实现上省去了可能经过的诉讼程序而直接获得了强制执行力的保障。[15]民事协议实现了法律转换，协议内容由于构成了司法裁判的内容，从而产生公法上的效力。通过对行政调解协议进行司法确认，给予了行政调解以实质意义上的支持，从根本上解决了行政调解协议缺乏法律强制力的问题，这是知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序的落脚点，也是司法介入知识产权纠纷行政调解最直接的切入点。
目前，2010年通过的《中华人民共和国人民调解法》第33条已经从立法层面对于人民调解协议的司法确认作了明确的规定，2012年修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》在特别程序中设专节规定了“确认调解协议案件”为民事诉讼与调解的衔接提供了程序法依据。为了积极推进知识产权行政保护与司法保护的有机衔接，湖南省在专利纠纷行政调解司法确认工作领域进行了有益的探索。2011年11月，湖南省人大常委会审议通过了《湖南省专利条例》，在我国首次以地方立法的形式明确规定了专利纠纷行政调解协议的司法确认机制。根据湖南省高级人民法院《关于在长沙市岳麓区人民法院开展专利纠纷行政调解协议司法确认试点工作的通知》，2013年4月，湖南省法院系统在全国率先开展了专利纠纷行政调解协议司法确认试点工作，长沙市岳麓区人民法院成为全国首家开展专利纠纷行政调解协议司法确认试点工作的基层人民法院。在借鉴人民调解协议司法确认经验的基础上，考虑到知识产权纠纷行政调解协议司法确认的特殊性和相关法律政策的可衔接性，以下问题需要进一步的关注和理性思考：
（一）司法确认管辖法院的选择
新修订的《民事诉讼法》和《最高人民法院关于人民调解协议司法确认的司法解释》规定，司法确认的案件是由调解组织所在的基层人民法院或其派出法庭受理。由于一审知识产权纠纷案件一般是由中级人民法院管辖，有人提出，知识产权纠纷行政调解协议的司法确认案件应当由中级人民法院受理。本文认为，这一观点在实践中不具有可操作性。因为，知识产权纠纷行政调解协议司法确认是一种非诉特别程序，其案件性质和审理难度均不同于专利纠纷案件，从高效、简便的角度考虑，由独任审判员进行审理即可。根据《民事诉讼法》规定，只有基层人民法院及其派出法庭在简易程序中才可以采取独任审判。况且，我国人民调解协议的司法确认工作主要是由基层法院来承担，中级人民法院尚没有开展调解协议诉前司法确认工作的实践，目前也不具备启动知识产权纠纷行政调解协议司法确认的工作环境。
那么基层人民法院是否存在受理知识产权纠纷司法确认案件的管辖权障碍呢？这一问题在实践中是可以解决的。近年来，随着全国知识产权纠纷案件爆发式增长，为了减轻中级人民法院的审理负担并加强专业法官队伍的培养，目前已经有一批基层人民法院经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件的管辖权。尤其是根据2013年2月的《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定>的决定》，最高人民法院根据实际情况，可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。可见，司法解释的准立法动向对于专利纠纷案件的管辖权问题也是趋于放开和层级下移的态势。因此，具备条件的基层人民法院通过向最高人民法院申请指定，可以取得知识产权纠纷行政调解司法确认案件的管辖权。
总之，知识产权纠纷行政调解协议司法确认案件的管辖，既不同于一般的人民调解协议司法确认案件，也不同于一般知识产权纠纷案件的审理，此类案件宜由具有知识产权案件管辖权的基层人民法院受理。在前期试点的过程中，考虑到知识产权纠纷行政调解协议司法确认案件的数量并不会很大，可以由最高人民法院特别指定的基层人民法院集中管辖，在全省、自治区、直辖市范围内集中立案，统一受理，且可以采用简易程序由独任审判员对行政调解协议予以司法确认。
（二）行政调解和司法程序之间的衔接
在大调解机制中，司法的作用主要在于通过对诉讼外调解所达成的协议进行司法审查，确认其效力或者解决有关的争议。因此，行政调解和司法程序之间的对接主要包括两大部分：
1.行政调解协议效力与司法确认裁定效力之间的对接。知识产权管理部门居中协调促成当事人达成的行政调解协议具有民事合同性质，通过司法确认这一非诉程序，实现调解协议的“法律转化”。私法属性的调解协议一旦通过司法审查，其协议的内容可以凭借司法确认裁定的形式而获得公法意义上的执行力。司法确认裁定的性质既不同于法院的判决书，也不同于法院的调解书。其具有拘束力和执行力既是法律的赋权，也是机制的应然设计。但是否具有形成力、确定力，却见仁见智，观点不一。判决之形成力是指由于形成判决的作用，使当事人之间发生新的权利义务关系，或将原有权利义务关系消灭或变更的一种判决效力。本文认为，在知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序中，司法确认的是行政调解协议本身所形成的权利义务关系，只是赋予这种已成法律关系在司法上的确定性和可强制执行性，而非形成裁判所发生的对原有法律关系状况的改变，因此司法确认裁定不具有形成力。
对于法院调解及人民调解协议司法确认裁判的既判力，有既判力肯定说、既判力否定说、既判力限制说、部分既判力说及既判力限缩说。本文认为，在知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序中，如无案外人提起异议，确认调解协议有效的或部分有效的事项应拘束当事人服从该裁定内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院也必须尊重自己作出的裁决，具有终结诉讼的效力，法院不得对同一案件进行审理或另行作出裁判，当事人也不得提出上诉，即具有形式确定力。这也是由调解协议的意思自治性所决定的，当事人对自身诉权作出的放弃选择，使司法确认裁定享有终结性。同样，由于调解协议的合意性和妥协性，也决定了司法确认裁定不应具有约束后诉的既判力。但不予确认部分和全部不予确认的裁定却不具有形式确定力，也不具有既判力。当事人在违背真实意思的情况下签订行政调解协议，或者知识产权行政管理部门的调解员与案件有利害关系，调解显失公正的，人民法院对调解协议效力不予确认，而非裁定驳回申请。在知识产权纠纷调解中，当事人也常就划分市场、锁定价格、联合限制或排斥竞争、以知识产权控制或支配市场等内容达成协调一致，这时应依照本身违法原则、综合考察产品的市场份额来寻找知识产权的合法垄断和限制竞争的非法垄断的平衡点。如果构成非法垄断，就属于以协议方式侵害国家利益、社会公共利益的情形，人民法院也应对调解协议作出不予确认的裁定。
此外，在司法确认过程中，由于法官不就具体的纠纷争议进行职权主义探究，有时难以对调解协议存在的瑕疵以及是否侵犯第三人合法权益进行判断，应建立司法确认瑕疵撤销制度，为可能受到侵害的主体提供救济。从《关于人民调解协议司法确认程序若干规定》来看，已经确立了案外人申请撤销制度来保护第三人的权益。遗憾的是，该项内容仅规定了确认裁定侵犯他人合法权益时对第三人予以救济的情形，而没有赋予人民法院主动撤销瑕疵裁定的职权。显然，这一撤销制度是不健全的。建议在知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序中，不仅规定案外人撤销制度，而且要增加法院依职权撤销的情形，即司法确认程序中的法院依职权探知原理，在其作出调解协议司法确认裁定后一年内，发现原裁定违反了法律禁止性规定，或者侵犯他人合法权益，情节严重的，可以主动依职权作出新裁定，撤销原裁定。撤销裁判具有溯及既往的效力。确认裁判被撤销后，该裁判视为自始没有发生法律效力。
2.司法确认程序与民事诉讼程序之间的转换。民事诉讼程序采当事人两造对立之基本结构，以言词辩论为中心，循处分权主义与辩论主义之运作方式，目的在于谋求争执权利的确定实现。与之相反，非讼程序乃法院干预性地介入当事人之间的私人生活关系并谋求合目的性调整之程序，循职权探知主义之运作方式，[16]目的是谋求无争议权利的保全。在知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序的诉调对接模式下，就需要综合权衡两种程序的优缺点，以诉讼之功能补确认程序之不足，因此知识产权纠纷行政调解协议经司法审查裁定不予确认、未获全部确认或确认裁判被撤销后，当事人除可重新达成行政调解协议或和解协议外，还可向人民法院提起民事诉讼。司法确认程序作为非讼程序之一种，法院介入私权确认的目的不在于解决纠纷，而是通过司法确认预防纠纷的再发生，因此司法权运作时要求具有迅速快捷解决社会问题的特质，贯彻职权探知主义，做到能动司法。一旦司法确认程序就转换成了诉讼程序，相应的司法权运作也由能动司法调整为被动司法，职权探知主义开始转变为当事人主导的辩论主义，法院必须调整裁判姿态，转换角色定位，追求慎重正确判决的诉讼价值目标。
（三）立法的完善及配套措施的建立
由于知识产权纠纷行政调解协议的司法确认在国家立法层面尚无明确规定，而人民调解协议司法确认的相关制度也并不能当然地适用知识产权纠纷行政调解领域。为了进一步推动知识产权领域诉调对接工作机制的发展和完善，本文建议，在立法层面，我国《著作权法》、《专利法》、《商标法》等专门知识产权法中，应设置专门条款，对知识产权纠纷行政调解协议的性质、效力和司法确认等内容做出原则性规定，即：“县级以上人民政府知识产权管理部门应当事人的请求，可以就当事人能够合意解决的知识产权纠纷进行调解。经调解达成的协议具有民事合同性质，经调解机关和调解员签字盖章后，双方当事人可以自生效之日起三十日内共同向有管辖权的人民法院申请司法确认。调解协议经人民法院依法确认后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行，对方当事人可以向做出确认裁定的人民法院申请强制执行。调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”同时，参照《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国人民调解法》和《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，由最高人民法院出台《关于知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序的规定》，以具体规范知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序，指导基层法院开展知识产权纠纷行政调解协议司法确认工作。
【注释】
[1]章剑生.现代行政法基本原理〔M〕.北京：法律出版社，2008.
[2]汤宗舜.专利法教程（第三版）〔M〕.北京：法律出版社，2003.
[3]〔英〕维尔.宪政与分权〔M〕.苏力，译.北京：三联书店，1997.
[4]〔英〕威廉·韦德.行政法〔M〕.徐炳，等译.北京：中国大百科全书出版社，1997.
[5]陈新民.公法学札记〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2001.
[6]〔日〕棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度〔M〕.王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，1994.
[7]范愉，李浩.纠纷解决———理论、制度与技能〔M〕.北京：清华大学出版社，2010.
[8]黄锦堂.行政法的发生与发展〔M〕//.翁岳生.行政法（上）.台北：元照出版股份有限公司，2006.
[9]何炼红.英国知识产权纠纷行政调解服务的发展与启示〔J〕.知识产权，2011，（7）：74-78.
[10]范愉.纠纷解决的理论与实践〔M〕.北京：清华大学出版社，2007.
[11]姜明安.行政法与行政诉讼法〔M〕.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007.
[12]袁曙宏.服务型政府呼唤公法转型〔J〕.中国法学，2006，（3）：46-58.
[13]〔日〕小岛武司.诉讼制度改革的法理与实践〔M〕.陈刚，郭美松，等译.北京：法律出版社，2001.
[14]刘敏.论诉讼外调解协议的司法确认〔J〕.江海学刊，2011，（4）：142-168.
[15]占善刚.人民调解协议司法确认之定性分析〔J〕.法律科学，2012，（3）：140-145.
[16]〔日〕小岛武司，小林学.基本讲义民事诉讼法〔J〕.东京：信山社，2005.