四、中国知识产权纠纷行政调解服务模式的制度重构 在多元化纠纷解决机制得以高度重视的今天，中国知识产权纠纷行政调解有着极大的发展潜力和应用空间。要突破执法模式下存在的困境，行政调解唯有秉承服务理念进行制度重构。本文建议，将“调解专利纠纷”的内容从现行《专利行政执法办法》中分离出来，由国家知识产权局会同国家版权局、国家商标局等相关的知识产权主管部门，制定专门的《知识产权纠纷行政调解办法》，在遵循自愿、合法和保密原则的基础上，从制度层面切实推进行政调解向服务模式的转型。
（一）行政调解服务主体多元化
当代行政的发展趋势是政府将部分公共权力移交给行政机关以外的社会组织行使，“在国家和公民之间，生长出大量的非政府、非营利组织，社会形成多元化结构，公权力越来越多地向社会转移，其不可能再为国家所垄断”。[11]因此，行政主体多元化已成为历史选择。在我国，出现了越来越多的因法律、法规授权而成为行政主体的社会组织，它们在法律、法规的授权内，也调解了大量的社会纠纷。
在我国著作权领域，新闻出版总署、上海市政府已于2010年5月共同搭建了上海版权公共服务平台，同时成立了上海版权纠纷调解中心，为版权业界，特别是数字出版业界可能出现的版权纠纷提供和谐解决矛盾的便利通道，以实现解决版权纠纷的各种资源共享、优势互补，满足版权产业链中各个群体对版权纠纷解决资源的服务需求。然而，在专利以及其他知识产权领域，行政调解服务目前还远远没有得到应有的重视，因此有必要适应公共治理的要求，建构起一个程序透明、过程开放、公众广泛参与的公共服务平台。[12]本文建议，制定《知识产权纠纷行政调解办法》时，可充分利用现有资源，从以下几个方面实现行政调解服务主体多元化：
1.依托各省、市知识产权维权援助中心设立知识产权纠纷行政调解中心，在知识产权行政主管部门的主管下开展工作。知识产权维权援助中心作为政府设立的公益性维权援助机构，目前承担着咨询、投诉受理及维权援助等职责，通过拓展国家知识产权维权援助中心的职能范围，成立知识产权纠纷行政调解中心，完全可以将其打造成具有较高社会公信力的知识产权纠纷调解公共服务平台。由于知识产权纠纷行政调解中心与行政执法机构之间不存在隶属关系，因而可以避免行政执法的影响和干扰，为当事人提供优质的调解服务。
2.建立多元化的调解专家库。优化调解服务的主体不仅要从组织设置上着手，而且要有一支高素质的调解队伍。在人民法院的业务指导下，知识产权纠纷行政调解中心应制定科学的纠纷调解规则，聘请具有知识产权专业知识并有相当实践经验的、公道正派的人士担任调解员，组建多元化的调解专家库。专家库成员应该有来自管理部门、中介服务机构、教学或研究机构、社会团体的专家学者，专业范围应覆盖知识产权法律、信息检索、价值评估、企业管理以及相关的技术领域，以确保所提供的调解服务具有权威性、独立性，推进调解活动向专门化方向发展。
3.建立灵活的调解员选任制度。调解中心备有调解员名册，给予当事人充分自由的选择空间。在调解过程中，我们可以参考英国知识产权局的调解员选任制度，无需预先设定调解委员会及其组成人员，而是由当事人自由选任知识产权局提供的调解员，或者是选择其他“适合的”调解员来协助其解决纠纷。只有赋予当事人自由选任的权利，所选任的调解员才会真正站在当事人的立场、为实现当事人的利益需求来解决纠纷。
（二）行政调解服务客体类型化
知识产权纠纷可以分为知识产权民事纠纷、知识产权行政纠纷和知识产权刑事纠纷。由于行政调解的结果以当事人合意为基础，具有契约的性质，而调解过程则是一个在第三者主持下双方当事人的交涉过程。[13]本文主张，凡是当事人可合意处分的知识产权纠纷，只要不损害社会公共利益和第三人利益，均可纳入行政调解服务范围之内。在制定《知识产权纠纷行政调解办法》时，可以考虑从类型化的角度对行政调解服务客体进行规范：
1.按传统的知识产权类别实现初步类型化。传统的知识产权分类是根据知识产权所属的不同领域、具有的不同特点、拥有的不同属性来进行的，目前主要涉及专利、商标、集成电路布图设计、植物新品种、著作权等类别。从现行立法来看，知识产权行政调解适用于专利权领域，主要有五类：专利申请权和专利权归属纠纷；发明人、设计人资格纠纷；职务发明创造的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷以及知识产权管理机关对侵权赔偿数额的调解。在商标领域，工商行政管理部门可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解。工商行政管理部门还可以受理特殊标志侵权案件，可以依当事人的请求就侵权的民事赔偿主持调解。对于集成电路布图设计侵权争议，国务院知识产权行政部门可以就侵犯布图设计专有权的赔偿数额进行调解。省级以上人民政府农业、林业行政部门根据当事人的请求可以对以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料侵权行为所导致的损害赔偿进行调解。由此可见，上述知识产权行政机关对知识产权纠纷的调解，目前大多局限在侵权赔偿数额方面。除了专利领域外，相关法律法规对商标权、著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权等领域的权属纠纷、合同纠纷普遍没有涉及行政调解的规定。知识产权纠纷中行政调解可以适用的范围太窄，将不利于行政机关更好地履行服务职能，也不利于知识产权纠纷的及时化解。为此，有必要进一步扩大知识产权行政调解服务的客体范围，涵括一切当事人可合意处分的又不违反公序良俗和法律强制性规定的知识产权纠纷。
2.按知识产权纠纷的特殊性实现二次类型化，对行政调解的适宜性进行判别。其一，一般的知识产权民事纠纷均可提交行政调解，如知识产权合同纠纷、侵权纠纷、权利归属纠纷以及其他当事人可处分的知识产权民事纠纷。知识产权民事纠纷一旦涉及公共利益和第三人利益，比如出现大规模的群体侵权、重复侵权事情，则不宜通过调解予以处理。其二，行政审查程序中涉及相对条件审查的知识产权纠纷可提交行政调解。例如，商标异议和无效程序中，商标是否与他人在先权利冲突的问题，当事人之间完全可以通过合意协商解决。一旦涉及绝对条件的审查，如涉及商标是否违背商标法禁用条款、是否具有显著特征的审查，是对商标合法性的审查，则不宜通过调解进行处理。其三，属于国家行政机关与相对人之间的行政纠纷，涉及公共利益和第三人利益，应当排除在行政调解的服务范围之外。比如，涉及专利权、商标权、植物新品种权等知识产权的授予、效力认定、强制许可等内容的争议，不适合调解处理。为了便于当事人做出明确的选择，我们可以参考英国的做法，在官方网站或者调解服务指南中，对于选择调解应考虑的因素和可适用调解的知识产权纠纷类型进行具体列举，以强化其可操作性。
（三）行政调解程序规则精细化
为了确保纠纷处理的有效性和公正性，行政调解的程序规则应当从以下几个方面进行精细化的规范和指引：
1.调解的启动。行政调解可书面申请，也可口头申请；可由一方当事人申请，也可由知识产权行政调解中心依职权提出。口头申请行政调解的，知识产权行政调解中心应当记录申请人的基本情况和申请时间、地点、申请调解的请求、主要事实、理由等。依职权提出调解的，应征得双方当事人同意，但不得强制任何一方同意。已向人民法院起诉或向仲裁机构申请仲裁的，其调解申请可不予受理。
2.调解的受理。知识产权行政调解中心收到行政调解申请后，应当审查申请材料，了解相关情况，在5个工作日内决定是否受理并及时告知双方当事人。决定不予受理的，应当说明理由。决定受理的，应当及时告知当事人调解起止时间、调解程序以及当事人依法享有的权利和应当承担的义务。当事人向两个以上具有区域管辖权的知识产权行政调解中心提出行政调解申请的，由最先收到行政调解申请的知识产权行政调解中心受理。
3.调解的运行。知识产权行政调解原则上应当自受理之日起30个工作日内办理完毕，可由当事人自由选择调解员、调解时间和地点，也可在发现有利害关系时申请调解员回避。知识产权行政调解中心在调解过程中，应当制作调解笔录，全面客观记载调解的过程和内容。调解时，应当充分听取各方当事人的陈述、申辩和质证，妥善拟定调解方案，对当事人进行说服、劝导，引导争议各方达成谅解。争议纠纷涉及第三人的，应当通知第三人参加行政调解。调解结果涉及第三人利益的，应当征得第三人同意，第三人不同意的，终止行政调解。对于重大复杂的知识产权案件，可以采取专家论证会、召开听证会的方式进行调解。尤其值得一提的是，在调解程序中规定保密条款，保护当事人的个人隐私或商业秘密至关重要。因为参与调解的每一方都很关心其调解过程中的陈述和承认是否可能对其以后产生不利影响，保密条款使当事人可以安全地寻找解决纠纷的各种可能的选择，从而即使调解失败，也不至于损害各当事人的权益。
4.调解的结案。行政调解达成协议的，知识产权行政主管机关应当制作行政调解协议书。简单的可即时执行的知识产权争议，也可以直接在调解笔录中记录协议内容而不制作行政调解协议，但当事人要求的除外。行政调解协议书自双方当事人、第三人和调解人员、调解机关签字盖章之日起生效，当事人应当自觉履行。当事人也可以自愿向人民法院申请司法确认。经行政调解达不成协议或者行政调解协议生效之前，一方当事人或者第三人反悔的，应当终止行政调解。终止行政调解的，应当制作行政调解终止通知书，根据案件性质，引导当事人解决矛盾纠纷的其他合法途径。
（四）行政调解服务损害可救济化
知识产权纠纷行政调解行为作为行政事实行为尽管没有行政法上的约束力，但是它毕竟是一种基于行政职权的行为。在调解过程中，由于行政机关相对于纠纷的当事人处于较强势的地位，有可能滥用行政权力或是怠于行使单向服务职能，致使当事人的合法权益受到损失。因此，一旦有充足证据证明，行政机关及其工作人员实施的行政调解行为恶意侵犯了当事人的人身权、财产权并造成损失的，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。然而，当下我国行政法制中，无论是行政复议法还是行政诉讼法，都还没有为行政相对人对行政事实行为提供法律救济设有相关的、比较完善的制度保障，因为无论是行政复议还是行政诉讼，行政事实行为仍然是其受案范围之外。目前仅有1997年最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》这一司法解释为行政相对人对行政事实行为提起法律救济有所规定。根据行政法原理，行政机关对于行政事实行为损害结果应当承担法律责任，现代行政法已经将行政相对人提起法律救济的标的拓展到行政事实行为，这也是不需要进一步论证的问题。[1]因此，针对知识产权纠纷行政调解有必要建立行政赔偿制度，这样既可以为行政调解过程受到侵害的主体提供救济，同时也可以充分发挥权利制约权力的效应，以抗衡行政主体的强势地位，促使其积极合理地行使职能。