话说琼瑶与于正著作权纠纷案
近日，琼瑶阿姨写了一封举报信，举报于正编剧、湖南卫视正在播出的《宫锁连城》侵犯了自己《梅花烙》的著作权，要求广电总局查处，并提供了部分证据。对此，于正否认抄袭，而是认为纯属巧合。有律师同行就这个事件进行了评论，认为于正不构成侵权，理由是：根据思想、表达二分法，著作权法只保护表达，不保护思想，“虽然琼瑶表示于正的《宫3》的主角设置、主角关系、支线任务设置都与其《梅花烙》如出一辙，但这些都属于中心思想层面的，所以不能构成侵权”。并且举例：如果琼瑶写了“太阳冉冉升起”，于正照抄了这句话，就属于抄袭；但如果于正写了“太阳从天边慢慢升起来了”，这就不算抄袭。本文对此观点实在不能认同，以下一一简单论证。
著作权法只保护表达，不保护思想，即思想、表达二分法是已经被许多国家所接受的判断著作权法保护范围的理论。根据TRIPs协议第9条第2款的规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。根据该理论，前人写了谍战剧，不能阻止后人接着写谍战剧；前人写了罗密欧与朱丽叶式的爱情故事，不能阻止后人写类似的爱情故事。任何人不能垄断思想，否则将阻止人类进步。在我国法律实践中，法院已经多次运用该理论对作品的保护范围进行判断。
适用这个理论的关键点在于确认思想与表达的分界点在哪里，哪些属于思想，哪些属于表达。本案中，琼瑶指出的：1、故事主线发展情节、主人公之间的背景和人物发展的主从关系相同；2、支线中的人物关系相同；3有关人物的情感线相同；4某些细处情节完全相同；5，许多网友都认为《宫锁连城》抄自《梅花烙》。假如这些证据指出的事实是真实的，那么这些证据指出的事实是思想还是表达呢？
如前所述，有律师同行指出这些属于思想，不属于表达，甚至举出了“太阳冉冉升起”和“太阳从天边慢慢升起来了”的例子。首先就这个例子而言，如果就是这么简单两句话，自然不会构成侵权。因为一般单句话构不成作品，没有著作权。但是，如果琼瑶有一本书，别人用这种同义词替换的方式又写了一本书，还不构成侵权吗？这个问题其实已经不用争论了，无论是理论上还是实践中已经认定：赤裸裸的同义词替换肯定是侵权的。别说同义词替换了，不同表达形式的替换也会构成侵权。一个人写了一本书，另一个人未经著作权人同意把这本书拍成了电影，具体的文字和电影画面肯定无法一一对应，但是也构成侵权，至少侵犯了作品著作权中的演绎权，因为所讲的故事是相同的。将表达仅仅局限于文字的具体表达，属于对思想、表达二分法的理解过于机械。
应该说思想和表达一般情况下是非常清晰的，但是要截然将这两者划分开却很难。一个作品的主题肯定属于思想的范围，具体的语言表达肯定属于表达的范围。但是表达的范围并不止于具体语言的表达，情节设计、人物关系、也往往属于表达的范围，故事的梗概有可能要进入思想的范围了。要把思想和表达完全区分开，需要根据具体案件情况具体分析。就琼瑶与于正之间的著作权纠纷而言，本文认为，其中琼瑶指出的人物关系、背景、发展趋势和细处描写应该有一部分属于表达，而非思想，应该受到著作权法的保护。
琼瑶举报信的目录二是有关网友的评论。本文认为，如果看过这两部作品的网友对这两部作品进行了对比，认为这两部作品在某种程度上或者某部分具有替代关系，属于从另外一个侧面证明了存在侵犯著作权的问题。
当然，侵犯著作权也有程度之分，有的抄袭多，有的抄袭少。抄别人多的，侵权则严重，抄别人少的，侵权则轻微。抄多抄少是定量的问题，并非定性的问题。法院主要在判决赔偿数额的时候考虑抄袭多少的问题。这起事件中，也有人提出抄百分之二十下不构成抄袭，不侵犯著作权。这是一个非常无知的观点。如果抄的是《白鹿原》的话，百分之二十可能已经有上百页了，怎么能说不属于抄袭，不构成侵权呢？这个观点没有任何法律依据。
最后，本文说一下关于巧合的问题。于正认为纯属巧合和误伤。从理论上来讲，巧合是有可能发生的，比如有可能两个人想法相同，都独立创作出了相同的作品。但是这个比例非常之低。在法律实践中，判断是否构成侵权的时候主要使用“实质相同+接触”的原则。如果经过判断，两个作品存在实质相同之处，那么就要考虑后一作品的作者是否存在接触前一作品的可能性。如果前一作者的作品从来没有出版过，自然没有接触的可能性。但是像琼瑶的《梅花烙》已经快人尽皆知了，存在实质相同的时候，推说是“巧合”，不存在“接触”，那是无论如何也不可能被采纳的观点。
综上，本文认为应该正确理解思想、表达二分法，避免做出机械、错误的判断。就琼瑶和于正的著作权纠纷而言，如果琼瑶的举报完全符合事实，构成侵权的可能性还是非常大的。此事说明，保护知识产权依然迫在眉睫，希望有关部门依法履行职责。
后事如何，让我们拭目以待。
