谢某和李某在2008年1月签订了一份《合伙协议》，此后各自根据协议投资15万元，购买机器设备用于生产豆制品。后由于管理不善等致使经营亏损日益严重，生产难于维继。因谢某的投资大部分是向亲朋好友借的，亲朋好友得知这一情况后，担心自己的借款被打水漂，便经常向谢某讨要。谢某也觉得如果不再还款，日后自己将面临众叛亲离，遂于2009年9月3日晚，趁李某外出催收销售豆制品货款之机，悄悄将机器设备拆卸搬走，卖给事先联系好的、远在100余里开外的林某。案发后，经过有关部门作出司法鉴定，认定谢某所卖的机器设备的价值为89015元。　　【分歧】
　　关于本案谢某是否构成犯罪及如果构成犯罪构成何罪主要有以下三种意见：
　　第一种意见认为构成盗窃罪。理由是：首先谢某是以非法占有为目的。就本案而言，一方面，合伙人对投入的合伙财产，具有统一的管理权，使用权，未经其他合伙人同意而擅自处分是非法的。谢某没有经过李某许可变卖机器设备当属其列；另一方面谢某之所以不让李某知道其变卖机器设备，是出于造成财产被他人灭丢的假象，而使自己不受追究，明显是为了独自占有变卖的收入。再一方面，合伙财产属于共同共有的财产。在谢某与李某尚未解除合伙协议的情况下，合伙财产即为共同共有的财产，李某对全部机器设备的每一部分都享有所有权，不能确定所卖的机器设备就是谢某的份额，不能认为谢某是“自己卖自己财产”。其次，谢某实施秘密窃取的行为。再次，本案属于数额特别巨大。
　　第二种意见认为本案谢某的行为属于民法调整的范畴不构成犯罪。理由是盗窃罪必须“以非法占有为目的”本案并没有体现“以非法占有为目的”，本案中谢某偷卖设备的行为，仅是未经合伙人同意，擅自处分合伙财产的行为，同时指出该行为的法律效力一般视第三者是否是善意而定，如果第三者是善意的，该处分行为对外具有法律效力，如果第三者是非善意的，该行为无效。
　　第三种意见认为谢某应当构成侵占罪。理由是首先，区分盗窃罪与侵占罪的关键在于确定犯罪对象在犯罪时有谁占有。盗窃行为的表征在于获取他人占有之物；侵占行为的表征在于获取自己占有他人之物，而且这种占有是一种合法的占有。其次，认为这些机器设备是由谢某和李某共同占有，但并不是说这些机器设备时时刻刻都由谢某和李某共同占有，占有是一种状态，可能对于同一物在不同的时刻占有人（不是占有权人）不同。对于作为共同财产上述机器设备而言，其有时由两人共同占有，如谢某与李某都在场时；有时由其中一人占有，如一人外出时。李某外出催款之时，由谢某占有而偷卖将所得款项据为己有，构成侵占自己占有他人之物，应当定性为侵占罪。
　　【评析】
　　笔者赞同第一种意见，该意见的理由已经从法律规定的角度逐个特征的作了分析，即偷卖自己与他人合伙的机器设备符合刑法第264条规定的盗窃罪，符合盗窃罪“以非法占有为目的”，“秘密窃取”，“数额特别巨大”的特征。笔者主要从法理上论述本案构成盗窃罪的合理性，理由如下：
　　首先，针对第二种意见，本案谢某是否构成犯罪的问题必须首先搞清楚，该问题是谢某是否构成盗窃罪的前提。“新三阶层论”认为犯罪的构成要件包括犯罪客观要件、主观要件、犯罪阻却事由三个方面。从本案来看，在犯罪客观方面，谢某具有刑事责任能力，实施了偷卖的行为，造成了共有财产的损失，给合伙人带来了重大的损害，并且谢某的偷卖行为与造成的损害存在因果关系。在主观方面，谢某为了还款而偷卖机器设备具有主观故意性。在犯罪阻却事由方面，谢某不存在任何违法阻却事由。所以笔者认为，谢某的行为完全符合犯罪的构成要件，应当属于犯罪，而不是民法所调整的范畴，以第三人是否善意来判断该行为的法律效力。
　　其次，本案最大的争议是谢某的行为到底是构成盗窃罪还是构成侵占罪，这个问题也就归结到盗窃罪和侵占罪的区别上来了。在第三种意见中认为，“区分盗窃罪与侵占罪的关键在于确定犯罪对象在犯罪时有谁占有。盗窃行为的表征在于获取他人占有之物；侵占行为的表征在于获取自己占有他人之物，而且这种占有是一种合法的占有。”这种观点笔者赞成，而关键问题是该怎样理解“占有”，张明楷教授认为刑法上的占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，或者说，包括事实上的支配与法律上的支配。事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。例如，不动产的名义登记人占有该不动产；提单或有价证券的持有人占有提单或有价证券所记载的财物。本案是刑法中占有的一种，即共同占有，所谓共同占有是指两个人以上都对该财物占有，任何一方把财物归为己有，既侵害了自己占有而不所有的一部分，也侵害了他人占有的全部。任何一方占为己有，都侵犯了他人的占有，谢某把合伙财产偷卖将所得款项归为己有，就侵占了李某的占有，根据盗窃行为的表征在于获取他人占有之物，谢某应当构成盗窃罪。
　　在第三种意见中认为谢某构成侵占罪的理由是“这些机器设备是由谢某和李某共同占有，但并不是说这些机器设备时时刻刻都由谢某和李某共同占有，占有是一种状态，可能对于同一物在不同的时刻占有人（不是占有权人）不同。对于作为共同财产上述机器设备而言，其有时由两人共同占有，如谢某与李某都在场时；有时由其中一人占有，如一人外出时。李某外出催款之时，由谢某占有而偷卖将所得款项据为己有，构成侵占自己占有他人之物，应当定性为侵占罪。”笔者并不赞同该理由，刑法中的“占有”应当理解为一种“观念上”的状态，不能太物理性的理解占有的概念，本案中机器设备永远属于谢某和李某共同共有，不管是谁外出，不管谁在场。并不是说“其有时由两人共同占有，如谢某与李某都在场时；有时由其中一人占有，如一人外出时。”充其量把在场的人称为占有辅助者。
　　综上所述，不管是从法律规定还是从刑法理论上，谢某都构成犯罪，而且是盗窃罪。