因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础
发布日期：2004-08-02 文章来源： 互联网
一、引论：合法性追问和公法变迁
本文是一个大胆且有一定程度狂妄的尝试。之所以如是说，出于两个方面的缘由。一则，虽然此处所言的公法主要指向宪法与行政法，但其涉及的领域之广阔、体系之复杂、内容之繁琐以及问题之不计其数，乃学界众所周知、无需赘言的事实。对公法的变迁进行一种整体性思考，势必会形成挂一漏万的诸多盲区，甚至反向影响这种思考的恰当性及其价值。二则，本文的志趣不仅在于整体性思考，更是试图为包容林林总总、形色各异之制度创新或改革的公法变迁，寻找和阐述一个规范性基础。我一直以来深信，现实世界的复杂性要求我们运用较为成熟的理智，个别地对待每一个需要评价的人或事物，个别地为他（它）们提供恰如其分的标准，以免形成削足适履的悲剧性结论。由此，为气象万千的公法变迁寻觅一个整体性的规范基础，看起来必将自陷于知识上的狂妄。
然而，无论各项制度创新或改革之间存在怎样的差异，无论提供制度产品的政府行为之内容是怎样的迥然不同，公法的使命依旧是万变不离其宗的。一言以蔽之，公法旨在追求和确保政府行为的合法性。1一项政府行为，不管是由立法机关或行政机关作出，还是由司法机关作出，皆需具备合法性。此乃法治国家不变之真谛，毋庸置疑。2观察现实，合法性的追问屡屡发生，而且，随着制度变迁加速进行以及各种改革举措层出不穷，似乎有愈演愈烈之势。且不论在俗称“民告官”的行政诉讼中，对行政决定的合法性审查就是其核心。近些年来见诸报端、不胜枚举的重大热点话题，如人大个案监督、价格听证、行政审批、高校开除违纪学生、宪法司法化、收容遣送、婚检制度、法官弹劾、乙肝歧视、非典和禽流感威胁下的紧急措施、土地征用、房屋拆迁、超期羁押、劳工保障、刘涌案和“宝马”案的裁判、反腐倡廉等等，都不同维度不同形式地追问涉足其中的政府行为的合法性。总之，一片熙熙攘攘、看似混沌的情状，并不能掩盖合法性主题在法律程序或社会过程之中此起彼伏地回响着。追求政府行为的合法性，已不仅是法治国家应有之义，更在中国法治的进程中凸现为实证的行动。
9年前，陈端洪博士曾经申言，中国社会结构自经济体制改革后开始了公与私的界分和对峙，并在人们的感情建构中取得一席之地，行政诉讼制度的建立是新的社会结构与感情建构在政治与法律上的体现，同时标志着民主宪政的肇端。“在诉讼中公与私，权力与权利发生了对峙，于是才真正有了行政法与宪法。”3若诚如其言，1989年的《行政诉讼法》或者更往前推至1982年的《民事诉讼法（试行）》，4乃共和国成立之后中国公法的真正起步，那么，近些年几乎铺天盖地的追问政府行为合法性的浪潮，喻示着一个更为广阔的公法变迁正在兴起。
在此，不宜仔细阐述当下“爆破式”的对政府决定合法性普遍追问的成因和全部现象，仅从合法性追问的对象着眼，即可管窥公法的重大变迁已经逼近。因为，在行政诉讼舞台上，接受合法性审查的还仅仅是行政机关（和其他履行公共行政职能的非政府组织），而现今的合法性追问，已经延伸触及立法机关（如人大个案监督恰当与否5）和司法机关（如各地法院首创的一些司法改革措施恰当与否6）。
诚然，这些追问本身更多地只是在社会过程中而不是在正式法律程序中发生，它们看起来还只是零打碎敲地就具体个例而展开。但是，把立法、行政和司法都囊括进合法性追问的努力，恰与公法的使命相应和。一方面，这种努力表达了社会对政府行为合法性的全面关怀，无论行为的主体是哪个公权力机构。另一方面，它又折射出一个信号：在政府结构中各占一席的立法、行政和司法的地位、角色、权限、构成、相互关系以及相应的决定程序，有待一种整体上的革新与调整。否则，头痛医头、脚痛医脚的治疗，不但不会缓解甚至有可能进一步激化民众的合法性疑虑。由此，毫无疑问，回应社会意识中渐趋普遍的合法性追求，更为广阔的公法变迁正在萌发，而且势所必然、无法阻遏。
不过，这样的一种变迁绝非朝夕之间一蹴而就。在意念中可以轻易建构的整体性，不可能不被现实轻易地切割。公法的整体性变迁必然会以“零存整取”的方式完成。只是，在可能持续数十年的“零存”过程中，对各种政府行为的合法性追问，依然是不变的主线。本文对纷乱复杂的公法变迁进行一定形式的整体思考，正是以此为依托。并且，合法性追问的目的，无非要使政府行为合于一定的标准。因此，以“合法性问题”为切入点，对其作更进一步的研究，或许可以找到公法变迁的一种规范性基础。
二、众说纷纭：何种合法性？
“合法性”究竟是指什么？一种较为普通的理解是，合法性意味着合乎既定的法律规则。然而，前文提及的风起云涌的合法性追问，仅仅在考察立法、行政或司法的行为是否合乎既定法律规则吗？答案是不尽然。例如，在对“李慧娟事件”进行评论时，蔡定剑先生指出，尽管根据中国现行制度，法官无权宣布地方性法规是否合宪、合法，但河南省人大的作法也有错误。当法院提出地方性法规与法律相抵触而影响法律适用时，省人大应主动对自己制定的法规进行审查。审查之后可能出现两种情形：认为法规确实抵触法律的，可以自行撤销；认为不抵触的，应将法规报全国人大常委会审查。
如果不是这样，人大自己做自己的法官，自我认定合法，而责令处理不同意见的法官，未免有些武断和霸气，也不太符合人大作为民主机关充分尊重民主和维护法制的品质。7
其实，对于地方人大如何处理地方性法规与法律相抵触的争议，现行法律并未有明确规定。换言之，蔡定剑先生认为河南省人大的作法不当，并不以既定的法律规则为据，言论之中透露的是其对“任何人不得自己做自己的法官”原则之信奉。
或许，我们从中可以联想到对合法性的另一种认识，即合法性不仅要求合乎既定的法律规则，而且要求合乎法律原则。这种合法性观念，现已为学界普遍接受，8并在对行政决定的司法审查中得以虽然零星但看起来不会昙花一现的显露。9法律规则与法律原则在形式和应用上存在一定的差异。就形式而言，法律规则是经过立法过程或类立法过程、以官方文件的形式确定下来的。其中，“类立法过程”意指那些不经过民选代表的讨论与表决而制定和出台法律规则的过程。在中国，它可以指向行政机关制定法律规则的过程，亦可包括司法机关以司法解释为名制定法律规则的过程。而法律原则既有以成文法为载体的，如《宪法》第5条规定的“法制统一”原则、《行政诉讼法》第5条规定的“合法性审查”原则，也有一些是在学理中得到公认、尚待立法确认或司法运用的原则，如行政法学界经常论及的比例原则、正当程序原则、信赖保护原则等。10当然，后一类原则，并不具备命令政府行为者服从的规制效力，还算不上真正意义的法律原则。只是，在现实生活中，像蔡定剑先生那样以它们为基准，对政府行为进行合法性拷问的现象并不罕见。
那些以成文法为载体的法律原则，自然有规制的作用，但其在应用方面与法律规则存在相对意义上的区别。规则通常对事实条件和法律后果有比较明确的规定。一旦事实的发生符合给定的条件，那么，除非该规则本身基于法定理由（如规则的制定不符合权限和程序）是无效的，法律后果就会发生。例如，根据《行政处罚法》第42条规定，如果行政机关在没有告知行政相对人听证权利的情况下，径直作出责令停产停业的决定，该行为就有可能因为违反法定程序而被撤销。与规则不同，原则往往是以较为宽泛的表述存在的，可能对事实条件或法律后果没有具体细致的规定，它们更多地是作为应用者需要考虑的一个理由。只有当相反的理由不存在或不够强大时，原则才是决定性的。例如，“任何人不得自己做自己的法官”原则，并不意味着一条在任何情况下都可以适用的禁令。便利、成本、“非他莫属”11、容许自我改错12等理由，都有可能在具体情境中强大到让该原则失去决定性作用的程度。13不过，规则和原则之间的这点区别毕竟是相对的，在许多情况下，规则的应用也有类似的特点。所以，二者实际上存在相通之处，对此下文将予以涉及。
合法性追问是否就在这两种意义的合法性观念层面上就停止了呢？现实经验给出的回答看起来是否定的。2002年1月，首例全国范围内的铁路价格听证会，在媒体广泛报道的基础上以电视直播形式展现在世人眼前，对听证及其相关理念的演示、传播甚至教迪，起到了难以估量的作用，并基本得到民众的认同。14然而，听证会的组织和举行过程，仍然饱受诘问。听证会召开时间（与春运时间的间隔）、地点、代表拣选过程、代表名单和听证材料的保密、电视直播的时间长度、代表在听证会前准备的时间和会上发言的时间，以及对定价方案申请人（铁道部和铁路公司）的实际盘问等等，都不能令人完全满意。15仔细考察这些质问，尽管它们涉及听证会的许多细节方面，但似乎都指向了同一个方向，即听证会尚未真正有效地实现公开透明、公众参与、公平对待以及利害关系人之间的优势均衡，进而无法有效地促成一个合理的价格决策。听证会在相当程度上可能成为流于形式的“作秀”的批评，也由此产生。无论质疑和批评是否恰当，可以确定的是，评价的标准已经不再局限于规则和原则，而是价值。
法律规则或原则的形成与运作都与一定的价值观念联结，价值是决定和评估法律规则、原则的内容及施行结果的基础性标准。16在许多情况下，为体现人们所追求的价值，规则或原则同价值在语词表现形式上近乎一致。例如，在此次听证会之前，原国家发展计划委员会制定的《政府价格决策听证暂行办法》17第4条规定，“政府价格决策听证应当遵循公正、公开、客观的原则，充分听取各方面的意见。除涉及国家秘密外，听证会一律公开举行。”但是，一方面，规则或原则未及时回应价值观念的可能性是存在的，换言之，价值并不一定能够找到规则或原则与之对应；另一方面，构成公法变迁社会基础的民众对政府行为的评价，并不一定出于对规则或原则的认知，而更有可能基于其所接受的、较为普遍的公平、正义、合理等价值观念，社会公众对此次听证会的质问即为实际例证。因此，合乎一定的价值并不能为合乎规则或原则所吸纳，在现实经验生活中，它可能会成为相对独立的另一种合法性追求。
“且慢，”或许有人会马上斥问，“你这不是把‘合法性’概念泛化了吗？合法性意味着合乎成文的法律规则或原则，这一点毫无疑问。把合乎不成文的法律原则作为合法性的一种要求，不无争议之处。但是，合乎一定的价值怎么也不能是合法性的内在之义，顶多只能算作正当性的要求。”这样的斥问是否有道理呢？答案是：“有道理，然而，亦有深入研讨之处”。
前文引申、概括三种合法性观念的努力，目的不在于建立泾渭分明的模式，并通过对模式的细致诠释，把现实发生的种种合法性追求都分门别类地囊括进来。它顶多只是表明了合法性观念的多样性。这一多样性图景，甚至还有可能得到进一步延展。例如，或许会有人提出，合乎习惯或习俗、合乎政策也应该纳入合法性范畴之中。然而，无论我们以怎样的视角和方式去勾画该图景，如果可以用一个概念来道出多样性背后的共通性的话，那么，可接受性是各种合法性观念的共有之义。换言之，无论是要求政府行为必须合乎实在法的规则或原则，还是要求政府行为必须与学理阐述的法律原则、一定的社会价值、习惯或习俗18或者社会政策相一致，所有的主张无非都在表达一种理念，即政府行为唯有符合一定的标准，才是可以接受的。不同主张的区别，只是在于可接受性的标准是什么以及在哪里找到。
可接受性与可承认性、可支持性、可同意性等词语有着一致的涵义，甚至，就可接受性在这里所指对象-政府行为-通常具有的要求民众服从的特征而言，可接受性与可服从性并无二致。这些不同的话语形式，都指称或表示在政府与民众之间存在的一种关系。在这种关系中，民众对政府行为的接受、承认、支持、同意或服从，并不是因为政府行为强制性暴力后盾的威慑效应而发生的被迫忍受，并不是因为利害关系或机会主义考虑而出现的阳奉阴违，也不是因为得过且过或“事不关己、高高挂起”的习惯性顺从，而是出于对政府行为的正确性和适宜性的内心认同与肯定。也许，在现实生活中，被迫忍受、阳奉阴违或习惯性顺从，是在政府与民众之间较为常见的。但是，可接受性等概念，就是要指向同样并不罕见的民众对政府行为的认同与肯定现象。
由于迄今为止，人们对政府行为可接受性的评判标准，始终未达成一致（甚至有可能永远无法绝对一致），所以，看似统一的可接受性概念的提出，并不能消灭争论。但是，它至少可以让我们暂时摆脱汉语“合法性”一词的组成字-“法”-的普通意义可能形成的束缚，进入一个更为广阔的视域，去对待中国当下公法变迁过程中发生的规制政府行为可接受性的努力。
三、可接受性的诸神之争
实际上，这一广阔的视域在西方法学和政治学中早已塑成。略知西方法学传统的人皆会敏锐地意识到，前文基于中国现实所暂时引申出来的三种合法性观念，以及假设的斥问，已经掉入滥觞于古希腊的一条源远流长的法学大河之中。在这条大河里，始终起落不定地奔腾和跳跃着一个问号：法律究竟是什么？或者，人们服从并赖以安排自己生活的法则究竟是什么？对于这个法哲学本体论的问题，我们无需也不可能在此回顾那些星光璀璨的思想家的回答。不过，至少，分别被贴上“法律实证主义”、“自然法学”和“法律现实主义”标签的三种流派，是与这里的讨论相关的。当然，在这三个标签之下的学说也是汗牛充栋、难以概述。只是，在我看来，法律实证主义强调法律乃主权者的命令，并试图在自成一体的“实在法王国”中努力排斥价值判断的因素；自然法学则始终主张在实在法之上存有更高的正义或“高级法”要求，无论这些要求在自然法学甚至自然法观的历史脉络中被诉诸神意、自然理性、人类理性、天赋权利抑或人类尊严等等，它们都是法律的内在要素，也是对实在法进行价值判断的标准；而法律现实主义另辟蹊径，极力降低法律规则本身的重要意义，认为在现实生活中，法律并不是一套规则体系，而是法官、律师、行政官员等执法人员在法律事务中的所作所为本身。19
在法律实证主义的视野中，上述假设的斥问是有相当道理的。追求政府行为的合法性，就是要考察政府行为是否合乎实在的法律。实在的法律，不仅指向宪法以及立法机关制定的法律原则和规则，而且指向通过司法判决发展起来的法律原则和规则。但是，仅仅在学理中阐发的法律原则并不属于实在法。20至于超越成文规则或原则之价值诉求，更是不能列入实在法之中。然而，这种把合法性的意义限制在合乎国家制定和执行的实在法层面上的立场，很难应对长久以来存在的善法与恶法之争。法西斯主义政权及其法律的历史性存在，更是引起西方人对严格的法律实证主义的批评。认为法律必须满足基本的或最低限度的人类社会价值或道义原则方称得上真正法律的观念，在新自然法学和价值取向的法哲学中得到了不同形式的表达。而且，法律现实主义对法律过程中实际执法和司法人员行为的考察，也明确意识到价值判断和社会政策的作用，只是“它仍不愿去建构一种有关法律目的和社会理想方面的理性而客观的理论。”21
借助魏玛宪法名正言顺上台的纳粹政权所留下的伤痕记忆，令人不得不向法律实证主义投去怀疑的眼光。可是，对人类社会基本价值或道义原则是否可以得到确定而客观认知的疑问，同样会使人在新自然法学和价值取向的法哲学面前踌躇不定。因为，即便如不应杀人、不应撒谎等看似最低限度的伦理原则，仍然需要视具体情境斟酌其适用性。承认价值判断在现实中的作用，并不意味着承认，寻求一个或一套放之四海皆准的价值评判标准是可行的。这或许就是法律现实主义不愿建构此类理论的缘由之一。
与这些给我们留下左右为难困境的法学流派有密切关联的，是政治学论域中出现的“合法性”（legitimacy22）理论。在西方，自马克斯。韦伯系统阐发合法性理论以来，已经形成影响深远的学术范式，并演化为经验主义合法性理论和规范主义合法性理论两个倾向。23前者偏重于民众确认、信任和服从政治系统统治的事实，只要存在这样的事实，统治就具有了合法性，而无论这种统治本身以及作为支持者的广大民众所采取的价值取向是什么；后者则主张政治系统统治的合法性必须建立在普遍的价值标准基础上，而不能仅仅止于民众的忠诚和接受，否则，成千上万人自愿聚集广场或大街上向一个帝国或一个领袖欢呼的场景，是否就绝对象征着一种合法统治呢？
不过，不管经验主义还是规范主义，都是从政治系统的统治为民众所接受的角度来看待统治合法性的，都没有把统治合法性等同于“合乎法律”（legality24）。例如，在经验主义倾向中，韦伯建构了传统型、卡里斯马型和法理型三种合法统治的理想类型。它们的合法性基础分别是习惯和古老传统、领袖或英雄人物的超凡魅力以及非个人化的法律规则和制度。作为理想类型，它们没有完全对应的经验事实。实际的统治形式，都是三种理想类型的混合，只是有可能在特征上比较接近某一种类型而已。25戴维。伊斯顿则认为合法性来源存于意识形态、结构和个人三个方面。其中，意识形态是政治系统公开宣扬的目标和原则，无论实际上是否得到实行，它可以唤起人们支持政治系统的道义追求、进而支持政治系统本身；个人基础在于领导者的“支持感召力”，不管领导者是否真地具有韦伯所说的超凡品质；而结构才是具有合法化功能的法律以及法律承认的程序。26由此可见，经验主义理论揭示了法律作为民众接受统治的基础之一的事实，它在不同统治类型中所占的比重可能不同，但绝对不是唯一的基础。如果说经验主义还只是从事实中发现法律在合法统治基础中的非唯一性，那么，规范主义不能认同合法性即合法律性的原因，就在于其价值取向的基本立场。
当然，政治学合法性理论主要关切政治系统的稳定、成功和持续发展，避免因为严重的“合法性危机”而导致政治体系的瓦解或崩溃。所以，它需要考察支持政治系统能够为民众承认和接受的所有或主要因素。而公法所面临的主要任务，在于及时解决有关政府行为合法性的争议或案件，这就必须有公认的、可知的、可确定的标准与之相配，符合这些条件的标准好像只能在实在法之中找到。即使要对最高立法机关的立法行为进行合法性审查，亦可以位居实在法体系之巅的宪法为最后准绳。
更何况，即便把政府行为视为政治系统的产品输出，即便因此承认，政治系统合法性问题与政府行为合法性问题有着千丝万缕的关联，二者不能完全割裂对待，可是，在现代世界中，科学主义、工业化、市场经济都要求可证明、可预测或可计算的思维与行动方式（工具理性），与之对应的，合法性统治已经日益转变为韦伯所言的法理型统治，政治系统的合法性或可接受性，就在于其是否通过颁布法律并依照法律来办事这一基础之上了。所以，一个看起来成立的结论是：至少在现代的公法论域中，政府行为的合法性或可接受性就是合法律性。
确实，在“祛魅”的现代性中，神话、宗教、传统、道德价值等曾经约束和支撑统治可接受性的标准，因其或多或少地罩着神秘面纱，而在表面上被看似明确可知的实在法挤掉了。但是，首先，如果坚持在任何情况下都以实在法为皈依，那么，公法的使命本身就会在实践中打上折扣，而无法覆盖对所有政府行为的合法性考察。在现实生活中，实在法（包括最高的宪法规则）并不像社会契约论所假设的那样，是由全体民众完全根据自己意愿的有关权利义务的契约文书。多数决定制、间接代表制、行政立法制以及法官立法制的实际存在，使得实在法尽是政府行为的结果。设若以实在法为唯一标准，进而将宪法作为终极的标准，那么，公法势必会放弃对某些政府行为的可接受性盘问。例如，在中国，宪法的修订者是全国人民代表大会，但是，作为政府的一个分支，其所作的修宪决策是不能轻易认为是可接受的。
其次，“祛魅”的现代性，并不像在中国流行的“科学战胜迷信”等话语所喻示的那样，与进步性等同。倡导价值无涉的科学主义努力追求工具理性，以及实在法受到形式主义的“顶礼膜拜”，都曾经阻滞了人们对价值理性的关怀，造成了巨大的杀伤力。27就此而言，不能因为实在法看上去是祛魅的，就认为它是作为判断政府行为可接受性的唯一标准。否则，也会陷入惟命是从的罪孽之中。
最后，但更为重要的是，实在法本身的统治过程看似祛魅，其实不然。透过传统而又简化的宪政模式视镜，这个过程在表面上是极富工具理性的。在一个“确定”的最高权威规则（宪法）之下，立法者通过宪法建立的民主程序，为解决一定的社会问题，制定行为规则。不同层级的立法者所制定的行为规则，又按照宪法形成各自的有效范围和相互之间的效力等级关系（包括效力隶属关系以及效力不隶属的规则冲突解决机制）。成千上万、散布各地的行政官员和法官，则依循这些规则处理其份内的行政管理事项和纠纷解决事项。无论立法者还是行政官员和法官，其行为都受到规则的约束。任何政府行为的合法性，都可以这些规则为标准进行评判。在规则体系金字塔顶端的评判，就是通常所谓的合宪性审查。实在法的统治王国，好像在展示一幅图景：一切都在可确定、可算计、可认知、可操作的规则控制之下。这就如同一个结构完美、品质精良的机器。在其中，人们仿佛各种紧扣在一起的零部件，只需按部就班、照章办事即可，而无需过多追问终极价值、生命意义、自然法等形而上、多少虚无飘渺而又令人烦恼的问题。
然而，实在法王国“祛魅”的形式美，完全是一种幻像。不管在规则的产生过程还是在规则的实施过程中，都充斥着政府行为者的价值权衡和抉择。规则的制定本身，就是立法者在诸多竞争的价值之间进行优先次序排列并予以一定权衡的过程。这一点已无需赘述。而看似“传送带”一般机械地执行和适用规则的行政或司法过程，28也会因为规则的缺漏、僵硬、宽泛、多义性等特性，让行政官员和法官拥有程度不一的价值裁量权。即便是一个乍看上去十分严格的规则，也不像前文所述的那样与原则之间存在绝对的差别，在实际应用时也可能只是成为应用者考虑的一个理由。若有强大的相反理由，应用者同样会冲破规则、进行一定的衡量。例如，《行政诉讼法》第54条第4项明确规定，法院在行政诉讼中的变更判决只能针对行政处罚作出。但是，实践中已有不少案例表明法院对某些行政裁决也会适用此类判决形式。29在一个案件中，法官较为典型地道出了其在既有规则与效率竞争时的价值选择过程：
尽管现行的行政诉讼法第五十四条第四项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”对其他行政处理决定显失公正的能否变更没有规定，赔偿损失负担医疗费的裁决是公安机关依职权处理民事争议的行政处理决定，不具有处罚性质，但对这种情况法院直接判决予以变更具有现实意义，既有利于当事人参加诉讼，也有利于人民法院审理案件。如果法院不予直接变更，而判决撤销，公安机关就必须重新进行裁决，又会出现申诉和诉讼过程，其处理结果又是一样的，势必造成循环诉讼，费时耗资，对当事人和法院都不利。30
立法语言已经相当准确的规则，尚且存在此种价值权衡余地，更遑论涉及许多不确定法律概念的规则，如《行政许可法》第13条关于不设行政许可的理由，都是以非常模糊的方式规定下来的。31至于像“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”这样表述法律原则的条文，以及更具抽象性、原则性的宪法条款，若要在对政府行为进行违法或违宪审查的具体情境中付诸应用，价值抉择和平衡的空间就更为广阔了。
以已经被废除的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（简称《办法》）为例。在2003年孙志刚案发生以后，许志永、俞江、腾彪三位博士向全国人大常委会提出对《办法》进行审查的建议书，称《办法》同宪法和法律相抵触。32国务院制定的《办法》规定了对人身自由进行限制的收容遣送措施，这明显与《立法法》确立的“法律保留原则”冲突。形式理性的判断毫无疑问。不过，《立法法》毕竟只是法律而非宪法本身，若要言《办法》违宪，需确定其是否与宪法条款相悖。然而，宪法第37条在形式上并不能给出明确无疑的答案，关键问题在于如何理解（解释）“非法”限制人身自由。如果进一步假设《办法》并非国务院而是全国人大或其常委会所定，那么，《立法法》自然无用武之地。这是否意味着全国人大或其常委会的决策就是可接受的呢？在孙志刚案的讨论中，有诸如“以强制限制人身自由的手段去实现所谓的救助目的是荒谬的”、“流浪乞讨本身是一种自由，尽管它可能是一种最卑贱的自由，但绝对不能以强制的手法去限制人们流浪乞讨”以及“收容遣送流浪乞讨人员有明显的城市人对农村人、富人对穷人的歧视”等批评。可见，即使是全国人大或其常委会确立收容遣送制度，亦会引发该制度是否构成宪法上的“非法”限制人身自由的争论。而这些争论已经超越了形式理性的范围，进入了实质的价值抉择领域。
因此，尽管实在法王国的教义是“一切以实在法为准”，但是，一方面，本应遵此教义的政府行为者并非对其完全奉行，甚至会按照价值判断，在形式上作出偏离实在法的决策；33另一方面，即便是那些在形式上或结果上表现为依据实在法作出的决策，有相当一部分也隐含着实质上或过程中的价值抉择。称实在法王国是“祛魅”的，并以为形式主义地运用实在法，即可判断政府行为的合法性，实际上是在确立一种新的神话，它掩盖了价值的竞争以及因其引发的艰难的价值抉择和权衡。34
综上所述，无论是否从实在法体系中去寻求政府行为的可接受性依据，在许多场合都不可避免地触及价值判断。价值判断需要在诸多竞争、冲突的价值中进行某种拣选，而这样的拣选过程会涉及价值在某个具体情境中的优先次序，会涉及当优先考虑某个价值时如何适当地将其和其它同样不能忽视的价值进行某种程度妥协的问题。35甚至，在某个阶段或情境中被优先选择的价值，在另外一个阶段或情境中可能降为次要的价值。36价值判断不是“祛魅”的，不是可以通过科学测算准确无误地作出的，切实存在的是一种“诸神之争”的状态。
四、开放反思型的形式法治
政府行为可接受性的“诸神之争”，究竟意味着什么？且不从过程观察其意义，仅就结果而言，它表明了：对于政府行为是否可接受的问题，在不少的场合，没有绝对的、唯一的正确答案。以普遍存在的、成为行政法焦点问题的行政机关裁量行为为例。尽管理论与实务不断地在“合理裁量”原则之下，开发了一系列程序与实体维度的合理标准，如正当程序、合乎比例、给予信赖保护等，但行政裁量的存在本身就隐含地承认行政机关面临多个合理选择的方案。在德国，有所谓的“判断余地理论”如此主张：“立法机关通过不确定的法律概念赋予行政机关以自负其责、只受有限司法审查的决定权；不确定的法律概念允许各种不同的判断；从规范逻辑的角度看，存在两个以上的‘正确’判断。”37行政裁量如此，与其性质相近、只是裁量主体不同的司法裁量，也不例外。至于主要通过协商讨论而完成的立法决策，更不易对其选择此方案而非彼方案是否正确或错误轻下断言。
在当代中国，这种正确答案的不确定性似乎尤为突出。本文开篇曾经例举（但绝对没有穷尽）的热点话题，点击着各种各样政府行为的可接受性，而几乎在每个问题的解决方案上都存有相异或相反的观点。如果从社会转型的性质观察，这样的现象也不难理解。我们正在经历的转型，实际上是一个涉及政治、经济、文化、环境等各方面的巨大的社会试验。38而知识、价值偏好以及可资利用资源之局限，都注定了试验在本质上是一个试错的过程。在试验中，政府的许多决断，无论是外向地针对社会，还是内向地改革自身，都具有试错的性质。“发现问题→设计或调整方案→试错、批评和反思→积累经验、再发现问题”的循环往复模式，已经在制度改革的实践中初步形成。39面对这样的现实，我们没有理由确信，在政府行为可接受性问题上有着绝对的、唯一的正确答案。
当然，这并不意味着，公法追求政府行为可接受性的使命，完全是在一块漂浮的光滑冰面上进行，没有任何可支撑的基础。其实，在绝大多数情形中，这个使命是通过形式主义地应用实在法的方法来完成的，并因此方法而获得比直接诉诸价值的方法看起来更为牢靠的基础。甚至，为了维持形式法治的神话、捍卫这一基础，即便是运用了价值判断，也要借助法律解释的方法，把价值判断隐藏在实在法规则或原则的意义揭示之中。40强调对政府行为可接受性“诸神之争”以及正确答案不确定性的认知，并不是要一举摧毁形式法治的神话以及这些有益的方法，而是要在此认知的基础上，结合上述的中国制度改革一般模式，认可和建构“开放反思型的形式法治”（亦可称为“开放反思的合法性”），以期为当下的公法变迁提供一种规范性基础。
与前文述及的形式主义地对待实在法、并把政府行为合法性等同于合法律性的方法不同，“开放反思型的形式法治”面向的是对政府行为可接受性（另一种意义更为宽广、深厚且复杂的合法性）的挑战。为应对这一挑战，它的基本主张是：
1、形式法治是重要的，应当通过各种形式的实在法建制及执行予以促进，41包括对宪法的谨慎修改和执行。考察政府行为的可接受性，在相当程度上仍然是判断政府行为与规制该行为的实在法的一致性。
2、实在法（包括其内含的价值偏好）具有假定的可适用性。对于实在法所规制的政府行为而言，这一假定可以使我们掌握判断政府行为可接受性的初步标准，而不是绝对的、严格的、最终的标准。
3、实在法可适用性的假定，应当建立在开放的实在法建制过程的基础之上。这一假定虽然具有上述功能，但同时也隐藏着一个风险，因为它等于是假设创制该实在法的政府行为具有可接受性。如果它没有建立在任何基础之上，我们就会重新落入失去对政府行为有效规制的陷阱。然而，实在法的建制相当程度上是一个价值抉择和权衡的结果，很难对其合理与否或者是否比其它可选择方案更加合理，轻易作出判断。所以，可适用性的假定，应当从过程的维度而不是实体的维度，去考虑其成立的条件。一个开放的实在法建制过程，可以成为这样的条件。
如果从转型社会中的实在法建制相当于设计试错方案的角度出发，这就意味着，即便试错方案的设计离不开一种集中的权威，也不能把整个过程完全托付给这个权威，而应该使过程更具开放性、参与性。尽管我们不能断言，开放式参与过程比封闭式集中过程更少出错，但勿庸置疑的是，前者可能形成多种不同意见的辩论而使得方案更加谨慎和周全。若从实在法建制实际上是价值抉择和权衡的过程角度出发，那么，开放式参与更有可能吸纳需要考虑的诸多价值，更有可能凸显价值的竞争性，并在商讨之中获得某种平衡。至于政治合法性理论所揭示的支撑一个稳定的政治统治的多样化基础，以及个体基本尊严和权利的保障、经济的持续发展、集体生活秩序的安定、道德习俗正当性的认可等各种诉求的协调满足，也可以在开放过程中得到不同形式、不同程度的反映。开放的实在法建制，是我们愿意（而不是被迫）假定实在法可适用性的一个基本前提。
4、实在法的执行，也应当与一个开放的过程紧密勾连。主要由政府的行政或司法分支完成的法律执行，不应当（实际上也不可能）是一个绝对严格的过程。因为，无论实在法建制如何具有开放性、参与性，其结果都无法照顾到现实生活的复杂细节；而为了能够让实在法更具灵活的适应性，立法者还经常给予执法者宽泛的裁量权力。在开放的法律执行过程中，特定当事人应该有权提出执法者需要考虑的、有关事实和价值的意见，执法者应该斟酌立法者疏于细想的事实和价值问题，应该运用能动的法律解释方式，赋予规则或原则丰富的意义和生命力，应该在详细说理的基础上作出决策，甚至，执法者若拥有并详细说明可确定的、极为充分的事实和价值理由，可以适当偏离实在法在形式上的严格指令。42在此过程中形成的政府行为，比相对机械、封闭的照章办事，更有可能具备可接受性。43
5、针对实在法本身以及实在法执行结果的异议，应当由一个富有意义的反思过程予以处理，并通过该过程，使有关的政府行为获得一时的可接受性。开放的实在法建制，可以使实在法的可适用性假定成立，但并不能消除这一假定的内含深意，即任何实在法都应当是可检验、可反驳和可推翻的。至于开放的执法过程，除了产生明显违法或严格奉行法律这两种比较容易判断的结果外，还会出现第三种可能性，即执法者根据其对事实和价值的认知，创造性地解释和运用了既有规则，或者直接创制了某种规则。虽然不能凭借“执法者应当严格执法”的意识形态，将第三种可能的结果一棍子打死，但它无疑也是可检验、可反驳和可推翻的。
当实践中出现对实在法本身或其执行结果的异议时，创制或运用实在法的政府行为就面临可接受性的考验。而富有意义的反思过程，可以使这样的考验和针对政府行为可接受性的辩论充分展开，可以让在实在法建制或执行过程中未被注意或重视的事实和价值，再次引起必要的关注。这个过程应当是开放的，是不回避尖锐批评的，是对各种事实主张、价值诉求给予表达和受关注机会的，是在各种形式的、有效的结构安排中进行的。当如此富有意义的反思型法律程序以某种决断结束时，无论这个决断是支持还是推翻被考验的政府行为，这个决断本身（在性质上也是政府行为）以及它所支持的政府行为（如果是支持性决断的话），都会因为过程的上述品质而得到一时的可接受性。而且，“一时的可接受性”并不排斥继续反思的可能性。反思型法律程序往往出于效率的考虑，必须在一定的时间内作出决断，但可接受性的争议仍有可能在社会过程中延续。富有意义的反思过程，应当结合反思的法律程序和社会过程，才是完整的。因为反思型法律程序的结束而限制社会的反思，不仅使富有意义的反思过程大打折扣，也会使上述的“一时的可接受性”难以成立，更在一定程度上阻遏本来通过社会的继续反思而可以激起的再一次的反思型法律程序。
以上就是“开放反思型的形式法治”的基本主张。一方面，它们显然是规范性的主张而不是事实性的描述，但在中国当下的公法变迁之中依稀可见其踪迹。44另一方面，它们显然只是基本的而没有更细致的展开。何种程度的开放和反思是适当的？开放和反思的制度结构安排应该是怎样的？开放和反思的过程是否需要诸如结社、表达等自由权利的充分性为前提和保障？开放反思型形式法治的形成动力何在？诸如此类的一系列问题，都有待进一步研究，并影响上述基本主张的有效性。然而，这些基本主张至少可以为应对转型中国复杂的政府行为可接受性问题提供一种思路。这是我所确信的。
2004年4月21日初稿
注释：
1 “政府”一词有多种涵义。在中国，它通常是指中央和地方各级负责行政管理事务的统治实体，即国务院以及乡镇、区县、市（州）、省（自治区、直辖市）人民政府。然而，“政府”在最广义上也可以指向融合立法、行政、司法三大权能和分支的统治实体。本文中，“政府”一词取其最广义。由是，“政府行为”也将立法、行政和司法囊括在内。
2 当代法治对某些承担公共管理或服务职能的非政府组织作出的决定或行为，也提出了同样或类似的合法性要求。参见沈岿主编：《谁还在行使权力-准政府组织个案研究》，清华大学出版社，2003年。
3 陈端洪：《对峙-从行政诉讼看中国的宪政出路》，载《中外法学》1995年第4期。
4 该法第3条第2款规定，“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”自此，由立法者授意、法院借助民事诉讼程序审理“民告官”案件的制度试验，逐步在中国展开。该法已被1991年的《民事诉讼法》取代，此款规定也相应废除。
5 最近一个激起轩然大波的事例是，洛阳市中级法院法官在民事判决中宣布《河南省农作物种子管理条例》（地方性法规）与《种子法》（法律）“相冲突的条款自然无效”，河南省人大常委会因此启动了个案监督。例见郭国松：《法官判地方性法规无效：违法还是护法》，载《南方周末》2003年11月20日。这份判决由3位法官签名作出，且经过了洛阳市中院审判委员会的研究同意，但事件的进展把焦点集中在审判长李慧娟法官身上，故下文循媒体作法将之称为“李慧娟事件”。当然，这样的事例并非仅此一家。甘肃省酒泉市中级法院1998年的一份行政判决，也引起了甘肃省人大常委会的类似行动。例见李希琼、王宏：《法院废了人大法规？》，载《中国经济时报》2000年9月4日。而那起事件似乎并未像“李慧娟事件”一样引起如此广泛的讨论，这似乎也意味着5年来的一种变化。
6 亦曾引发媒体普遍关注的例子是，吉林省磐石市中级法院建立了“群众不信任弹劾制”。例见萧瀚、董白皋、陈瑞华：《是非曲直话“弹劾”》，载《法制日报》2003年6月5日。对司法改革中的“非法”之举发出一般性疑问的，参见谢佑平、万毅：《法律权威与司法创新：中国司法改革的合法性危机》，载《法制与社会发展》2003年第1期。
7 蔡定剑：《对“司法审查案”的评价与思考》，载“法律思想网”，//www.law-thinker.com/detail.asp？id=1835.
8 例如，在行政法领域，学者们一般都已认同“行政法原则”具有规范意义和约束效力。罗豪才教授于1995年指出，中国以往忽视原则的法律约束力，没有将原则列为行政法概念的重要组成部分，这一点应该加以修正。参见王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思与概念的重构-访中国法学会行政法学研究会总干事罗豪才教授》，载《中外法学》1995年第2期。另外，参见何海波：《形式法治批判》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社，2003年，第77-78页。
9 例如，在1998年的“田永诉北京科技大学案”、1999年的“刘燕文诉北京大学和北京大学学位评定委员会案”中，海淀区法院运用了正当程序原则。参见何海波：《通过判决发展法律-评田永案件中行政法原则的运用》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷，法律出版社，2000年；沈岿：《制度变迁与法官的规则选择-立足刘燕文案的初步探索》，载《北大法律评论》（第3卷第2辑），法律出版社，2000年。在2000年最高法院二审判决的“哈尔滨市汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局案”中，最高法院阐述了比例原则。参见湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用》，载《行政法学研究》2003年第1期。当然，必须提及的是，以上数例中，法院判决并未明确点出“正当程序原则”、“比例原则”的概念，尽管判决的论理与学理对这些原则内涵的表述是明显一致的。
10 其实，这些原则在单行的、适用于特定范围的立法中已经得到确认。例如，《行政处罚法》第4条第2款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，可以认为是比例原则的一个体现。《行政许可法》第8条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”，可以认为是信赖保护原则的一个反映。然而，如此立法例的确认，远未达到学理在讨论这些原则时所冀望的更为丰富的内涵和更为普遍的适用性。
同样，有些原则虽然在司法判决中得到运用，但在中国，由于欠缺判例制度，要在司法领域中通过类比的法律推理方法进一步扩展其适用范围，似乎有相当的难度。例如，“田永诉北京科技大学案”的判决，已经在《最高人民法院公报》（1999年第4期）上予以公布。但是，这个判决内蕴的“正当程序原则”看起来并未形成广泛的约束力。
11 “非他莫属”是指在特定情境中没有人或机构可以替代与案件有利害关系、在公正性上存有嫌疑的人或机构。例如，在英国，任何人不得做自己案件法官的自然正义原则，有时“不得不让位于必要性，因为否则的话没有办法裁决，而司法或行政机制就会发生故障”。参见韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年，第110-113页。
12 其实，蔡定剑先生的论述，认可河南省人大自行撤销与法律相抵触的地方性法规，这又何尝不是自己做自己案件的法官呢？
13 关于规则和原则在应用上的差别，参见德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年，第40-48页。
14 中国社会调查所对北京、上海、天津、广州、沈阳、武汉、重庆等地公众进行了专项问卷调查。发放问卷3000份，回收2865份。在“你认为这次听证会的形式是否令你满意？”的问题上，46%被访者表示满意；47%被访者表示一般；7%被访者表示不满意。前两项之和为93％，表明民众的接受已达相当高之程度。当然，也应注意，民众接受率和其评价标准的起点存在密切关系。根据此次调查，被访者感到满意的主要有三个方面因素：（1）国家提供了公开、公正的说话机会，作为消费者，已感到了巨大的被尊重的感觉，从这一点出发已很满意了（49％被访者）；（2）这是第一次公开的听证会，公开、透明度高本身就让人满意（41%被访者）；（3）选取的代表令人满意（36%被访者）。参见东民、王星：《“铁路价格听证会”过后看百姓反映》，载“中国社会调查所”网站，//www.chinasurvey.com.cn/freereport/tielu.htm.可见，听证会的高接受率主要还是在于其乃首创之举，符号意义比实际意义更令民众满足。随听证制度之进一步推广与深化，民众恐怕不会在如此低的标准上保持较高的接受率。
15 参见华中炜：《铁路价格听证会的六大缺憾-访管制经济学家余晖》，载《中国经济时报》2002年1月10日；东民、王星：《“铁路价格听证会”过后看百姓反映》。
16 参见彼得。斯坦、约翰。香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1990年；迈克尔。贝勒斯：《法律的原则-一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，第8-12页。
17 2002年12月1日被新的《政府价格决策听证办法》取代。
18 参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社，2000年，第七章“穿行于制定法与习惯之间”。
19 关于三种流派的一般性介绍，参见博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年。
20 法律实证主义者，如英国的奥斯丁（John Austin）、美国的格雷（John Chipman Gray），承认法官创造的法律就是真正意义上的实在法。格雷认为，虽然法官制定的规则可能从专家意见中获取，但只有在法院的宣判中，法律才成为具体的和实在的。参见同上，第119-120页。
21 参见博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第172页。
22 尽管英语legitimacy一词给我们制造了不少麻烦，比较流行的译法有“合法性”、“正统性”和“正当性”，且难成统一，但是，以此概念为基础的理论却得到广泛引进与讨论。
23 关于政治学上合法性理论的一般性介绍，参见胡伟：《在经验与规范之间：合法性理论的二元取向及意义》，载《学术月刊》1999年第12期。
24 为了使legality与legitimacy在英语中的区别体现在汉语中，中国学者在翻译时采取了不同策略。有的学者以“合法性”和“正统性”（或“正当性”）区别之，有的则以“合法律性”和“合法性”进行区别。
25 参见苏国勋：《理性化及其限制-韦伯思想引论》，上海人民出版社，第188-194页。
26 参见伊斯顿：《政治生活的系统分析》，王浦劬等译，华夏出版社，1989年，第319-335页。
27 “德国的大学，跟其他现代国家中与之相似的机构一样，将科学的理想精心培育成突出的价值无涉行为，他们赋予了自己保护‘追求知识的志向’的权利和义务，将与科学追求的利益相冲突的其他志趣撇到一边。只要想起这一点，那么他们的沉默，甚至德国科学机构在完成纳粹任务的过程中的积极合作，也没有什么可大惊小怪的了。”大屠杀“突然昭示，人类记忆中最耸人听闻的罪恶不是源自于秩序的涣散，而是源自完美无缺、无可指责且未受挑战的秩序的统治。它并非一群肆无忌惮、不受管束的乌合之众所为，而是由身披制服、循规蹈矩、惟命是从，并对指令的精神和用语细致有加的人所为。”鲍曼：《现代性与大屠杀》，杨渝东、史建华译，译林出版社，2002年，第166页、第199页。
28 “传送带”一词借鉴于美国纽约大学理查德。斯图尔特教授。关于当代美国行政裁量权的激增现象以及由此引生的行政合法性（legitimacy）问题和美国行政法应对合法性问题的方法，参见斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆，2002年。
29 例如，参见“章生发不服宁德市公安局治安处罚决定案”、“刘宗幸不服韶关市公安局韶南分局九公里派出所治安处罚决定案”、“刘文国不服大连市金州区卫生局医疗事故处理决定案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷，上、下），第26-32页、第64-68页、第1193-1198页，中国法制出版社，2000年。
30 参见“章生发不服宁德市公安局治安处罚决定案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷，上），第31-32页。
31 《行政许可法》第13条规定，“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”
32 参见俞江、腾彪、许志永：《关于审查<城市流浪乞讨人员收容遣送办法>的建议书》，载“阳光宪政网” //www.oci.org.cn/xianzhengxingdong/sunzhigang/shenchajianyishu.htm.建议书所援引的宪法条款是第37条，即“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”所援引的法律包括《行政处罚法》和《立法法》，根据两部法律的相关条款，限制人身自由的强制措施和处罚，都必须由全国人大或其常委会制定的法律加以规定。
33 如前文提及的法官对变更判决形式的创造性应用。另可参见苏力：《送法下乡》，第五章“纠纷解决与规则之治”。
34 法律实践中，之所以会出现令执法的行政官员或法官头疼的所谓疑难案件，在相当程度上也是工具主义地应用规则遭遇屏障、面临价值权衡和抉择的魅惑所致。
35 例如，在城市流浪乞讨人员收容遣送制度被废除后，强行乞讨、未成年人乞讨、职业的组织化乞讨、抢占地盘的乞讨等现象，又引起了人们对社会治安、交通、市容、未成年人保护等的忧虑。如何在承认流浪乞讨自由的同时，保证对其它正当价值的一定关照，成为新制度设计者必须应对的棘手问题。对所谓“禁讨区”的激烈讨论，即可为证。
36 参见诺齐克：《政治的之字形过程》，沈岿译，载贺照田主编：《学术思想评论》（第八辑），吉林人民出版社，2002年，第507-518页。
37 毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，第135页。
38 从计划经济走向“市场经济＋适度国家干预”模式，从政府主导一切走向社会行为决策机制的多样化，从中央集权控制走向中央和地方适当分权，从法律虚无主义经法律工具主义走向法治主义，从高度一致的意识形态走向分化的观念，从国家主义、集体主义走向伴随个人主义兴起的多元主义，从城乡割据走向全方位流动，从“工农兵学商”走向多向度、多交叉的社会阶层和利益群体，从近乎“竭泽而渔、焚林而田”的资源利用走向人与环境的协调发展。这所有的“走向”（转型）都暗含着大大小小、不计其数的试验，并在制度、道德、习惯和心理上引起和持续引起激烈变化。
39 这样的改革模式恰与科学研究或科学革命的过程相似。波普尔曾经以图解表示科学研究的过程，即“问题1→尝试性理论→批评性讨论→问题2”。参见波普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学院出版社，1996年，第207页。库恩揭示了科学革命经历的传统范式→范式危机→修正传统范式或设计新范式→新范式取代传统范式的过程。参见库恩：《科学革命的结构》，李宝恒、纪树立译，上海科学技术出版社，1980年。
40 如前文提及的关于收容遣送制度的违宪问题。假设收容遣送制度系全国人大或其常委会所设，那么，在评判该制度是否合宪时，完全有可能形成这样的一种推断程式：手段与目的不相称的，就是非法的；收容遣送是以限制人身自由的方式去实现救助，手段与目的不相称；所以，收容遣送制度违反了宪法关于禁止非法限制人身自由的规定。而这样的推断程式实际上是赋予了“非法”一词更加实质性的意义，暗渡陈仓地输入了价值判断。
41 在此提出“各种形式的实在法建制”，意在排除把实在法建制仅仅视同立法机关制法过程的狭隘理解。只要是政府确立具有一定普遍约束力的规则或原则的过程，无论由哪个分支完成，都是实在法的建制。
42 能动的法律解释和有充分理由的适当偏离，可以使得开放的法律执行过程，实际上成为开放的实在法建制过程的延续。这在现实生活中并不罕见。
43 例如，执法者在法律实践中照顾地方习俗的作法，不一定比严格执法更为合理，但在开放的执法过程中，地方习俗至少可以作为执法者考虑的一个因 素，而不是轻易地被严格的形式法治排除在外，从而使执法决策更有可能被接受。
44 例如，在立法或类立法过程以及行政决定过程中，各种形式的听证或听取意见、说明理由，都在显示其一定程度的开放性。对行政行为的司法审查，以及舆论批评空间的有限扩大，也在显示一种初级的反思过程。
