一  问题的提出：公法学，何以成为可能   　　历史的云谲波诡中，社会生活的法律化是从私法开始—私法以对个人权利的弘扬和对自由的永恒追求而著称于世—如果不把彰显国家刑罚权的刑法算进去的话，国家公权力被法律驯化，已是相当晚近的事情。一直到20世纪，公法的发展一日千里，私法和公法的互动与冲突，才逐渐成为法学的重要课题。正如庞德指出的：“今后法学思想的道路，似乎是一条通向合作理想而不是通向竞争的自我主张理想的道路。”21世纪则俨然是公法的世纪，因为在这个世纪里，公权力比私权利更需得到法的规制，公法在当今法治建设中的作用已愈来愈显现，诚如夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。” [1]公私法划分不仅具有深刻的经济基础和社会基础，同时也与法律自身发展的区域传统有关，它是一种法律思维，一种法律认识的工具，我们需要承认的是，公私法理论是大陆法系学者的精巧创造，但是对于任何国家和民族的法律实践都有借鉴的可能和意义。 [2]《大陆法系》 [3]一书的作者梅利曼教授对此有精辟之见，法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应。从根本上说，法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。   　　研究公法学必须具有一种解决问题的意识。整合公法学研究根本的目的是为了发挥法律人在社会发展中的应有作用，因此研究公法不能一味简单地翻译国外理论著作和引进相关的制度，而是要时刻抱着为解决我国问题而研究公法之治、公法之学。公法深深根植于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景，这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中。 [4]在西方，寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。 [5]中国现代公法的语言、概念体系统统不是“本土资源”，而是西方的“舶来品”、移植物。我们面对的是中国的问题，但却需要在西方的思想传统中思考对策，这就是我们的知识困境。 [6]此外，公法学提出所处的另一个困境和深刻背景就是：日益强化的学科界限和相互分割的学科结构，公法学者的视角越来越局限和束缚于一个单一、孤立的领域之中，各个公法学科之间的对话和交流正在逐步演化为相互之间的疏远、误解和对立。我们已经无法回避“整体解决”，单个学科发展遇到的根本障碍，部门法学自身无法克服，只有整体解决才能个别解决。   　　目前，从学科的角度来谈论“公法学”的性质的著作其实并不多见，一般情况下都是立足于“公法研究”等学术研究专题。从国际社会来看，已有的常见的公法学文献包括：狄骥的《公法的变迁》，关涉宪法、行政法的基础理论问题；马丁·洛克林的《公法与政治理论》涉及的主要是宪法、行政法的学术传统；美浓部达吉的《公法与私法》探讨的是宪法、行政法与民商法的区别。我国台湾学者所撰写的公法学论著也没有提出公法学基础理论，而是概括地介绍了与公法相关的法律知识背景，例如李元簇主编的《现代公法学》主要是一本多个部门法的论文汇编。库恩告诉我们，学科发展的规律总是在一个从前科学时期（尚未形成范式）—常规科学时期（有共同范式）—反常和危机—科学革命（范式转换）—新常规科学（形成新的范式）的反复循环之中。 [7]因此，形成中的统一公法学范式应当规定统一公法学的本质，吸引学术共同体成员，适时判断研究是否偏离轨道，在一定时期内为共同体成员指明应该在哪一领域研究些什么问题等。公法学主张应当实现从研究必要性这种初级形态，向深入解剖公法现象的成熟形态转变，从一种自我密闭的结构走向开放性和互动性研究形态。   　　二  反思：中国公法学之研究对象   　　洛克林曾言：“公法学的独特性来自于它特殊的研究对象。”将公法学与私法学，进而与其他学科加以区别的标志，主要在于研究对象的不同。仅从部门公法学的角度去研究公法现象，难免会造成部分公法现象的疏漏，传统公私法的理论并没有涉及到一些综合性价值问题，如主权问题、自由问题、人权问题、社会自治问题，而是对国家权力与公民权利作了绝对意义上的划分，忽视了个人之间的平等法律关系的正当性基础，即现代政治国家对个人自由和基本人权的承诺和尊重。因此，如果以传统意义上的公法作为公法学的研究对象，其结果必然只能关注到法律自身的问题，而无法关注到法律与其他社会现象的关系。和法学的其他部门不同的是，公法和社会的联系尤其紧密，在几乎所有的公法争议中，要真正的“价值无涉”地得出一个合理的结论，几乎是不可能的。首先，我们必须对价值概念进行定义、细分、选择；其次，我们必须置身于特定的场景（context），考虑各种社会因素，对相互冲突的价值进行平衡、选择。在这里，正当性、形式合法性与可行性交织在一起。   　　近代以降，由于政府广泛干预社会和市场经济，公、私法出现了融合的趋势。尽管如此，公、私法之间的基本界限仍然收到普遍承认。但是我们必须承认公域和私域、公法与私法都是一个变动的概念。随着市场经济体制在中国的建立和快速发展，市民社会逐渐形成，社会主体的自治性、自主性和独立性不断增强，社会物质、精神、文化等资源不再被国家完全垄断，一种新型的公权力—社会公权力兴起，公民个人和社会组织开始拥有和分享各种资源，私权利可以不再完全依赖国家公权力，而是直接运用社会组织自主和自力救济来实现，这样，传统的国家社会一体化体制被最终打破，逐渐形成了国家社会两元结构；相应地，在公权力结构上也就形成了国家公权力和社会公权力二元对峙结构；而且，在社会公权力结构中，权力的类型也很多。随着权力的社会化，公权力活动领域不断扩张。凡公权力所到领域，均是公法所要规范的范围，公法数量成倍增加，公法领地日益膨胀；公法不仅早已冲破私法形成的强大场力，而且不断介入传统上属于私法自治的领域，呈现出公法不断加强、私法相对缩小的格局和态势，以至有学者甚至指出：“对于一种社会的法律秩序来说，私法只应当被认为是一个仅具有暂时性质的且日益缩小的个人能动领域，她暂时还残存于无所不涉的公法领域之中。” [8]   　　公法领域的极大扩展，对传统公法学提出了挑战。社会公权力与国家公权力有着很大的不同。对于这种公共权力，任何一个传统部门公法学都未将其纳入自己的研究范围，也很难将其纳入自己的研究范围，这形成了公法学研究上的一个创新点。另外，中国共产党作为执政党的权力既是一种特殊的社会权力，又不同于一般的社会权力。研究执政党的权力运行规则，为中国的依法执政提供理论支撑和公法制度保障，如何理顺社会公权力、执政党权力与国家公权力的关系，如何协调社会公权力、执政党权力与立法权、行政权、司法权的关系，如何寻求这些公权力之间的良性互动发展，这些都是传统部门公法学无法胜任的。超越部门公法学的偏见和樊篱，俯瞰整个公法王国，这是中国公法学界不可推卸的历史责任，这又成为中国公法学研究上的一个创新点。“公法是所有规范和调整公共关系的法律规范的总称，其与部门公法之间并非完全对应。虽然公法规范主要存在于宪法、行政法、刑法、诉讼法等典型的部门公法之中，但在因公、私法交融而致的社会法和经济法等法律部门当中，也存在着大量的公法规范，甚至在民法中也有少量的公法规范。”   　　成熟的公法学研究，其研究对象和主题应均衡分布在各主干研究领域，不因疏漏而留盲点，亦不会因重叠而致重复；反之，不成熟的公法学研究，其研究主题则分布不均，既有疏漏又有重复。公法学总论研究还应关注部门公法的边缘性主题，填补残留于不同部门公法学之间的研究空白。例如公法理论基础研究、公法激励机制的设计等。未来的公法学研究完全可以拓宽自己的视界，对社会中生动活泼、气象万千的公法现象、对部门法疏漏或无力解决的问题予以综合研究。   　　三  反思：中国公法学之功能   　　公法的功能，美国学者沃尔特李普曼认为，“最好的政府是管制最少的政府，这完全正确；但同样正确的是：最好的政府也是提供服务最多的政府。”现代公法功能的重新定位是：规范和调整公共治理关系。公共治理是由开放的公共管理和广泛的公众参与这两种基本因素整合而成。当前正在兴起的公共治理与公法转型之间具有互动性：一方面，公共治理格局的确立与发展主要依赖公法，需要通过公法来确定“善治”目标，建构一个由治理领域、对象、主体、方式、责任、后果等共同构成的公共治理行动结构；另一方面，与国家管理不同的是，公共治理对公法的功能定位、利益基础、价值取向、公法行为模式、公法责任、公法机制设计以及公法方法创新等提出迥然不同的要求，公法要适应和回应公共治理的需求，就必须从国家管理导向转换为公共治理导向。   　　就此而言，西方近几十年来公法以及公法学的发展无疑对此做出了回应：韦德内斯伯理不合理 [9]；行政国家的法治模式的理论构建，例如美国学者就提出了由“传送带模式”到“利益代表模式”的转换，英国学者则对“红灯理论”、“绿灯理论”乃至“黄灯理论”进行讨论，日本学者提出了“行政过程论”。 [10]   　　中国公法学的政治理论和社会理论基础需要从批判的怀疑主义转向思考一个良好的社会如何得以维系，一种良好的政治体制如何通过制度设计在经济效率和公民精神两个方面加以构建。统一公法学通过对公法的价值之维、政治之维、经济之维、社会之维等多维结构的深入探讨，实现公法学的建构与政治变革、公共善治的良性互动。   　　四  反思：中国公法学之研究方法   　　公法学方法体系主要由公法方法论、公法研究方式、具体的公法研究方法与技术三个层次构成。 [11] 关乎公法学研究方法的法律方法论代表着一种运用多种学科知识、方法和研究进路来寻求解决法律实践问题的探索和努力。我们听到很多关于法律方法论的词汇，比如法律论证、法教义学、法律续造、非形式逻辑、可辩驳性、融贯性、可接受性、证立、论辩等等，二战后，学者们将解释学、修辞学、论题学、语义学、语言哲学、分析哲学、符号学和沟通理论等理论与方法引入到法学领域，极大丰富了法律方法论方面的研究。   　　中国当前公法学研究方法单一化是制约公法学发展的瓶颈。现有的研究方法基本局限于“形而上的”层面，实证的调查研究极为匮乏；局限于“应然、规范”的层面，而缺乏对“实然、现实”层面的关注；对社会学、管理学、政治学、经济学等其他学科的发展没有给予足够的关怀，以致于公法学研究缺乏生气；在研究范式上，对后现代的理论思潮也缺乏回应。后现代的方法主要是解构和直观的阐释，其在法学领域引发了一场最严重的智识危机，但是它对现代法学的挑战并不意味着现代法学的死亡，恰恰相反，在其批判性的本质中蕴涵的是对现代法学能够适应现代社会的期待。因此，公法法律人在研究方法和法学范畴上，要取向“综合化”和“多元化”避免“分裂和单一化”。也就是吉尔茨所谓的“拆除以往人为形成的思想篱笆，重新型构社会思想的过程。”   　　在研究方法上，我国公法学的特征必须是有鲜明的中国特色的政治理论取向。值得甄别和鉴借的是，马丁·洛克林在其公法学著作中《公法与政治理论》一书中将英国公法思想分为两类理想类型：规范主义的公法传统和功能主义的公法传统。规范主义的公法观将公法或法律的性质和运行方式视为自给自足的， 知识取向是以社会实证主义、社会进化论和实用主义哲学为其基础的。其对不同公共权威之间的政治、社会和阶级联系没有给予足够的关怀。 [12]而詹宁斯、罗布森、威利斯等人的公法思想显然在学术传统上皈依了与社会主义政治理论有着某种亲和性的功能主义智识体系，其强调的是现实中的公法和法律，这种公法是生活中现实的，而不是规范性的、大写的、语言哲学意义上的公法。 [13] 根据洛克林的研究成果，如果规范主义根源于保守主义和自由主义的话，那么功能主义则信奉一种集体主义的社会本体论。功能主义的进化论取向是与十九世纪社会和政治思想的重心从一种原子论的社会观转向了一种有机论的社会观演变相一致，这其中很大程度是受到了达尔文进化论的影响。学者詹宁斯努力作出这种转变，使公法学的关注点从戴雪式的对个人权利的关注转移到对公共权威的权力和功能的监督上来。公法提供了一种法律框架，在此框架下，有效运作的政府可以提供一种有效而公正的结构来推动公共福利，积极履行国家的职能。   　　功能主义学派的目标在于“通过促进对社会问题的客观研究并培养能够将政策转化为行动的人士而贡献于社会的改进”，这一目标定位从一开始就注定了功能主义学者要以一种“局内人”而非“局外人”的角色定位来为问题圆满解决提供建设性的意见。 [14]就我国公法学者而言，八十年代以来，对规范主义学派可能更为熟稔，而对詹宁斯、罗布森等功能主义学派的学术代表人物却最多只是“似曾相识”。   　　对照之下，举中国行政法学的发展为例，我国的统一公法学的理论基础是控权论思想和管理论思想的动态博弈。自上世纪九十年代以来，我国行政法纠缠于其理论基础究竟是“控权论”、“管理论”还是“平衡论”，这种学术研究态势从一开始就注定了该学科发展有“先天性缺陷”。 [15]我们也就不难理解现在行政法学面临的尴尬局面：人们一面在抱怨行政法基础理论在解决现实问题时的无力，一面又在竭尽全力进行新一轮对“万能理论”的探索。其实我国现实的政治哲学，政党制度，宪政框架都是我们在分析现状时要予以考虑的，尤其是具体制度的变化往往被法律人所忽视。同时，这样庞大的研究内容也说明了社会科学研究的高度复杂性，如果要使理论能对现状作出解释同时对将来的行动提供指导，那么我们就必须对这些社会变量作出尽可能接近现实的评价和估计。功能主义学派最大的特点是其强烈的现实主义关怀。基于生态福利法治行政国家的理念，政府的角色由消极行政、干预行政、管制行政转向了给付行政和服务行政，由一元化的行政管理转向了多元化、多中心的社会治理，未来行政法的发展趋势是全方位的社会管理法，是一种新的管理法。我们应果断抛弃前工业社会对政府角色的定位。当今我国社会的根本问题不在于国家职能过于庞大，必须收缩；而在于国家职能在许多领域的缺位诸如社会保障、生态环境、资源保护等。真正值得担心的不是国家职能的庞大，而是违法行使的国家职能和怠于履行的国家职能。   　　此外，构建中国公法学，还需要做的工作是，完善公法学总论的逻辑结构。对公法主体作出某种统一的人性假定，以此为前提，基于既定的外在社会结构，根据公法主体趋利避害的本性，建构一套相应的公法制度体系，来提供足够的制约与激励，诱导或强制公法主体作出符合公法目标的行为选择，实现优化配置社会资源和公平分配社会财富。 [16]传统公法中长期占统治地位的是单向控制的理念，缺乏正面激励的理念和机制。现代公法通过正反两个方面进行制度安排，在有效制约公共机构滥用权力与个人、组织滥用权利的同时，激励所有公法主体以符合公法目标的方式积极行使权力或权利，推动公法目标的全面实现。   　　五  结语   　　反思之余，我们还看到任何理论的实践以及发挥功用，都需要现实的制度支持。洞察域外制度，我们看到公法理论在英国与法、德两国的历史境遇一样，英国历史上之所以不承认公法以及公法理论研究不发达，除普通法观念外，其主要原因也许就在于“缺乏一套独特的公法制度”支撑，而现今对公法学科的承认，可以说正是由于已经有了相应的公法制度安排，这正是其公法理论形成的基石。反观法、德两国之所以有着发达的公法研究，不只在于其理论和观念上的认可，更在于其法律制度上有着相应的安排：私法案件由普通法院管辖、公法案件则由宪法法院或宪法委员会、行政法院等来处理以及来自司法实践的支持。   　　中国公法学理论，如果仅仅是纯粹理论上的概括、抽象、提炼以及逻辑上的推理论证，而没有统一的公法制度安排与之相呼应，就难免落入一种“徒有其名”的纯理论之境，在实践中恐怕就难以有所大作为。因而，在统一公法学的构建过程中，制度支撑问题也是一个不得不需要解决的难题。在开放的全球结构下，关于制度完全的进化理性是不充分的，建构理性也成为一种必要和现实。所有法律问题都必定是地方性问题，我们应当到自己的法律语境世界中找到中国公法学研究的真问题，在中国现实语境下推进两者的良性互动。

【作者简介】
李燕，北京大学法学院2008级宪法学与行政法学硕士研究生。

【注释】
*感谢姜明安教授开设之《公法学导论》对学生公法学思维的启蒙以及诸多同学观点的启迪。
[1] 夏勇：《法治与公法》，载夏勇编：《公法》第2 卷，法律出版社，2000 年版，第601页。
[2] 即便保守的英国，在进入20 世纪最后一个十年的时候，公法的制度安排也越来越显现。法院在公法事务和私法事务之间从概念上作出了明确的区分，一种特殊的程序即司法审查程序被用来处理涉及公法问题的纠纷，而且许多(建立在承认公法与私法区分基础之上的)欧盟法律对政府系统产生着越来越大的影响，从而对“缺乏一套独特的公法制度”的传统观念形成了强烈的冲击。
[3] 梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社，2004年版。
[4] （英）马丁·洛克林著：《公法与政治理论》，商务印书馆，2002年版，第8页。
[5] 同上，第9页。
[6] 陈端洪著：《宪治与主权》，法律出版社，2007年版，第11页。
[7] 所谓范式，就是“一些在某段时间内向一个职业共同体提供典型问题和典型解决方案的科学成果”。这些科学成果具有两个基本的共同特征。首先，它们比任何先前的成果都足以吸引一批原本奉行各种不同科学实践模式的追随者。其次，它们足够开放地留下重新界定的实践者群体去解决的各种问题。范式的形成标志着该门学科已形成了完备的学说体系，标志着科学发展进入常规科学时期。至此，拥有共同信念的共同体成员分享着共同的基本理论、基本观点、基本方法、遵循着共同的理论模型和解决问题的框架，从而形成了一个共同的学术传统、学术品味，规定了共同的发展方向。
[8] 转引自：（英）弗里德利希-冯-哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，2000版，第222页。
[9] 韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997 年版，第66 —68 页。
[10] 盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999 年版，第63—66 页。
[11] 卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第119页。
[12] （英）马丁.洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆，2002 年版，第85 —87 页。
[13] 同上。
[14] 朱维究、许文星：《英国公法传统中的“功能主义学派”及其启示》。
[15] 同上。
[16]袁曙宏、宋功德著：《统一公法学原论》，中国人民大学出版社，2005年版。