一、引言：反思的前提和背景

　　从1978到2008，恰好是三十年。古人说三十年为“一世”，因此有了“三十年河东，三十年河西”的说法。于是，在这“一世”即将结束的时候，进行适当的总结和反思进而在此基础上对未来进行展望就显得十分必要。当然，我们应当看到，这样的总结、反思和展望依然面临着诸多困难和智识上风险，比如在时间向度上，此三十年不过是 “三十八年过去，弹指一挥间”（毛泽东语）——甚至都不完全构成“弹指一挥”，这就容易使我们因为时间的短暂而无法看清历史长远的趋势；而在空间向度上，由于信息和经验的不足，我们又往往无法全面了解和把握刚刚经历的过去和正在进行的现在。

　　正是在这种必要却存在困难和风险的意义上，本文对即将展开的关于三十年来中国行政组织法发展的总结和反思这一论题保持着必要的前提性自我警醒：一方面，我们认为，从1978年至今，中国已经形成了一种新的因而与前改革开放时代的国家治理模式不同的传统。[1]另一方面，这一传统实际上还是通过接续1840年以来的“变法图强”传统，试图建立一个富强、民主、文明的现代民族国家。[2]从趋势上看，该传统以市场经济为导向，以改革和开放为路径，通过注入自由、民主、法治、人权等新的思想资源，在诸多层面上呈现出不同于“前改革开放时代”的特征，其中与本文的讨论主旨相关的主要有：（一）在政府与公民关系的建构上表现为从“命令（主体）—服从（客体）”模式向“决策（主体）—参与和异议（主体）”模式的转变；（二）在政府治理模式上表现为从“政策—人治”模式向“法律—法治”模式的转变；（三）在政府自我管理模式上则表现为从“公仆—道德模范”的管理模式转变为“官僚—科层化”的管理模式。同时，新的传统尽管已经初步形成，但却仅仅是一个可能的趋势而已。中国正经历着从“传统社会”向“现代社会”的转型，我们却还远远没有到达可以为这一转型的完成而高唱凯歌的时代。我们认为，真正需要做的仍然是通过法律制度不断的建构来巩固、发展和完善改革开放三十年来所形成的传统。

　　应当说，上述两方面的探讨构成了本文对三十年来中国行政组织法发展进行讨论的前提和背景。我们的分析将表明，这样的前提界定和背景回顾不但有益，而且必须，在某种意义上，其可以使我们不被眼前的纷繁却琐碎的种种表象所迷惑，而能够站在一个更高的历史视界来审视这三十年来所发生的种种变革以及他们可能具有的意义。

　　二、三十年来中国行政组织法以及相关研究发展的历史回顾

　　所谓的行政组织法，一般来说具有广义和狭义之分。广义的行政组织法通常除了包括行政机关组织法外，还包括构成行政组织的人的要素即国家公务员的法和供行政目的使用的物的要素即公物的法。[3]狭义的行政组织法，仅指有关规定行政机关的结构、组成、权限等的法律规范的总称。中国行政法学界已经形成的通说多倾向于广义的行政组织法概念，认为行政组织法主要包括：行政机关组织法（解决行政组织的设立及其职责职权）、行政机关编制法（解决行政组织的规模大小及其人员和经费设备）和公务员法（解决行政组织的组成人员）这三大块。[4]本文对于行政组织法的界定遵循了这一通说。

　　对于中国行政组织法的发展来说，我们的一个初步结论是，这三十年来其不但在法治建设上没有取得应有的进展，而且相关的学术研究也不如人意，而这两方面又互为因果，构成了某种“恶性循环”的循环链条。为了对此一问题进行深入分析，本文试图以对行政组织法的制度供给分析为主线，以对行政组织法学术研究和知识生产的分析为辅线，来对这三十年来中国行政组织法以及相关学术研究的发展进行回顾和梳理，并力图在此基础上为当下的反思提供坚实的基础。

　　需要说明的是，尽管从理论的建构上我们认为改革开放三十年构成了一个完整的时期，但这并不妨碍我们按照一定的标准对这三十年进行某种分期。大致说来，我们认为以中国行政组织法制度的发展和学术研究的演进为标准，可以将这三十年分为两个时期：

　　（一）1978—1989：中国行政组织法法制的重建和学术研究的热切鼓吹

　　首先从法律制度供给的层面上看，从改革开放初期到1990年，出于对前一时期的法律虚无主义教训的总结和进行大规模经济和社会建设的需要，国家开始了大规模的法律法规的制定和法制的恢复运动，以至于这一时期在后来被称为“立法时代”。[5]在行政组织法方面，这一特征亦十分明显。1979年全国人大制定并颁布了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，[6]1982年宪法公布以后，同年年底全国人大颁布了《国务院组织法》，到1984年，全国人大常委会又颁布了《中华人民共和国民族区域自治法》。[7]这些法律虽然存在着诸多不足，比如立法数量上并没有恢复到建国初期的行政组织法发展程度，[8]立法质量上存在着内容简单，原则性强却操作性不足等等缺陷，但却为中国行政组织法法制的恢复和重建奠定了基础，并基本确立了行政组织法的法律框架。[9]

　　而从行政组织法的知识生产层面来看，这一时期开展对行政组织法的研究已经起步，而且学界对行政编制法给与了特别的关注，不断鼓与呼。尽管存在也存在一些问题，比如说学术积累和自主性的不足导致了相关论文和著作往往流于对于法条和政策的解读。根据对1978—2004年间中国大陆公开出版和发表的行政法图书和论文索引总汇的分析，[10]我们发现，1978-1989年间中国行政法学界对于行政组织法进行专门研究的著作有4部，且全部是围绕公务员和人事制度建设而展开的；学术论文总共有25篇，其中一般理论研究为2篇；对于行政编制法的研究为13篇，其中1987年全年占了6篇，为这一时期历年之最，且全部是关于行政编制法的制定“势在必行”的呼吁和编制法具体内容的探讨；另外，对于公务员法的研究占10篇。

　　当然，跟行政法学对于其他问题的研究相比，学界对行政组织法的研究还是略显单薄，比如，这一时期行政法学界发表的关于行政诉讼基础理论的研究论文就达62篇。如果我们考虑到这一时期国家准备制定行政诉讼法的背景的话，我们可能会对法律制度供给和法学研究之间微妙复杂的互动关系提供一副虽不完整且具有启发意义的“中国法律发展图景”——学者们对于某一社会热点或制度的关注可能会引起国家权力的回应和支持，进而导致国家进行制度的供给，而学术研究则为制度的供给和变迁提供了智识上的资源。不过它们之间并不存在完全的对等和一一对应关系，比如这一时期虽然《行政诉讼法》颁布，但是行政法学界对于行政编制法的热情呼吁和鼓吹却并没有带来《行政编制法》的制定。

　　（二）1990年代至今：行政组织法法律制度供给的不足和学术研究的日渐萎缩

　　在这一长达18年的阶段中，在行政组织法制度层面最为明显的特点是制度的供给不足甚至日趋停滞，尽管其他领域的基本法律都已颁布实施，而且逐渐构成了相对完整的“法律家族”。由此导致的结果是，除了2005年全国人大常委会颁布的《公务员法》以外，行政组织的设置、职权和人事管理等问题主要是由政策和效力等级较低的行政法规以及其他规范性文件来解决。尽管在这期间，国务院经历了1993年、1998年、2003年和2008年四次机构改革，并先后发布了《国务院关于机构设置的通知》（1998）、《国务院关于部委管理的国家局设置的通知》（1998）、《国务院关于议事协调机构和临时机构设置的通知》（1998）、制定了《国务院工作规则》（2003），制定了《国务院行政机构设置和编制管理条例》（1997）和《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》（2007），但是这些规定同建立法治政府的要求依然存在着巨大的反差，具体说来表现在以下几个方面：

　　1、行政组织法立法的零散和条文的粗疏。在中央政府组织法立法层面，不但《国务院组织法》只有11条，[11]而且没有对国务院各组成部门、直属机构、办事机构、派出机构、国务院议事协调机构、国务院组成部门管理的国家局、国务院直属的特设机构等进行组织法层面的规定；而在地方政府组织法立法方面，依然将地方各级人民政府组织法同地方各级人民代表大会组织法放在一起规定，并且没有对地方各级人民政府的工作部门的职能配置、机构设置和人员编制等进行组织法层面的规定。更为重要的是，尽管这一时期中央与地方的关系颇为紧张，但是对于中央政府与地方政府之间的公务权限（事权）的合理划分没有取得实质性的进展，制度建设上也乏善可陈。

　　2、虽然国务院和中央编制委员会确定了政府编制的“三定方案”（ 定机构、定编制、定职能），对于遏制行政机关的无序膨胀起到了很大程度上的作用，但是由于其仅仅是政府内部的规定，法律效力等级不高，而且根据“三定方案”改革的成果并没有予以制度化和法律化，因而政府机构改革出现了“精简—膨胀—再精简—再膨胀”的恶性循环怪圈。[12]

　　3、已有的行政组织立法既没有对“行政组织法定”原则予以确认，[13]也没有对公民权利保障和救济的条款予以规定，更没有对违反行政组织法的机构和人员进行责任追究的规定，以致行政组织的机构设置和人员编制出现了某种程度上的混乱，甚至一些政府机关的领导人只要批个条子就可以设置一个固定或者临时的政府机构，这使得临时性和协调性机构以及“编外人员”的大量存在，而这些机构又会不断膨胀，最终发展成为拥有稳定行政级别和众多办公人员的政府机构或准政府机构。

　　4、更为严重的是，即便是已有的法律和法规也并没有得到很好的执行，甚至有时候会遭到公然地违背。比如在2008年轰轰烈烈的“大部制改革”之后，国家发展和改革委员会与人力资源和社会保障部居然同时出现了“一个部长，九个副部长”的“超级部长班”，[14]而按照1982年10月第五届全国人大第五次会议通过的《国务院组织法》第9条的规定：“国务院各部设部长1人，副部长2—4人；各委设主任1人，副主任2—4人。”尽管人们对这一次改革充满期待，希望大部制改革能够按照精减统一效能原则和执行权、决策权和监督权“三权”相互协调且相互制约原则来解决“机构怎么设置更合理，机构之间如何更协调，办事效率如何更高效的问题”，[15]但是改革之后出现的种种乱象，着实让人无法乐观。[16]当然，这更加凸显了加强行政组织法治建设的重要性和急迫性。

　　在学术研究层面，这一时期中国行政法学界对于行政组织法的研究从最初的热切鼓吹，逐渐变得消沉，甚至有销声匿迹的趋向。在学术著作的出版方面，专门对行政组织法进行研究的著作有28部，其中围绕公务员和人事制度建设进行研究的占15部，研究行政机关机构改革和行政编制的著作则只有7部；学术论文方面，对于行政组织法的研究共计477篇，其中一般理论研究为98篇，关于行政机关机构改革和行政编制的研究为106篇；另外，对于公务员法的研究则达到了213篇。具体说来，这一时期对该问题的研究有以下几个方面值得关注：

　　1、由于这一时期中国行政法正处于发展时期，中国行政法的学术研究极为热烈，从1978—2004年间，中国大陆行政法学界公开发表的论文总计12536篇，[17]而其中90%的论文是在1990年代以后发表的。对于这一时期发表的行政组织法论文数量，可见对于行政组织法的研究已经不被人们广泛重视；

　　2、从1992年开始，行政法学界开始着力研究行政主体理论，在1980年代教科书中普遍出现的行政组织法研究在1990年代以后的教科书中逐渐销声匿迹；

　　3、当然，这并不意味着中国行政法学界中断了对行政组织法的学术研究，实际上依然有学者持之以恒，发出尽管微弱但并非不重要的呼声。以对行政编制法的学术研究为例，从1990-2004，行政法学术界并没有停止对该问题的研究，反而掀起了三个研究的“小高潮”（1990-1993，1998，2002）：

　　1980—2004年，中国大陆行政法学界对行政编制法的研究统计：

　　时间行政组织法研究论文总数 行政编制法论文数量 备注

　　1990 4 4 学界延续了1980年代对于行政编制法制定的呼吁

　　1991 4 2

　　1992 5 5 1993年国务院机构改革

　　1993 15 12

　　1994 6 1

　　1995 4 1

　　1996 6 1

　　1997 3 1

　　1998 9 7 1998年国务院机构改革

　　1999 1 0

　　2000 4 0

　　2001 2 0

　　2002 12 5 2003年国务院机构改革

　　2003 4 0

　　2004 27 2

　　当然，这几个学术研究的小高潮往往都与当时的政府机构改革密切相关。这显示了国家权力对于学术研究和知识生产的刺激作用，也显示了学界对于制定该法律的热切呼唤以及追求行政组织法治化的不懈努力。不过，在这两者之间，国家权力更占据主导作用，甚至决定着学术研究和知识生产的方向；而如果仅仅是学术界的单方热情呼唤，却迟迟得不到国家权力的回应，那么最终将导致学术热情的消退甚至枯竭。2003年以后学界对于行政组织法的研究日渐衰微和消亡就是很好的例证。[18]

　　三、对于行政组织法法律制度供给和学术研究的反思

　　上述历史的回顾表明，尽管中国的改革开放已经经历了三十年的发展，“中国特色社会主义法律体系已经基本形成”，[19]有人甚至高呼我们已经从“立法时代”步入“修法时代”，[20]但是行政组织法的发展却是一个例外，其似乎仍然处于一个前改革开放的时代因而让人唏嘘不已。我们认为，之所以出现这种情况，主要有以下几方面的原因：

　　（一）尽管在政府治理模式上我们正在从“政策—人治”模式转变为“法律—法治”模式转变，而且这一转变得到了社会主流意识形态的承认——比如依法行政和建设法治政府口号的提出，但是要真正把这一理念转化为具体的实践却依然面对诸多困难。其中最大的困难来源于权力的不服从，特别是包括中央政府在内的许多行政机关不愿意被法律的条条框框束缚手脚，不愿意自己的权力和利益被削弱，于是将“依法行政”演变成为一级一级的政府用法规规章或者其他规范性文件规制民众和下属以及其他机关（唯独将自己排除在外）的有效工具，甚至演变成了某些行政机关“依法”将自身的特权和利益予以固定化和合法化的工具，而且会在已有的法律和法规不符合自己一时的政治需求时，可能会将其公开抛弃；

　　（二）尽管建国以来的历次改革都取得了一定的成绩，但由于都并非从制度建设和法治的角度进行，亦没有将改革的成果转变成为法律制度，因而导致了无法跳出“精简—膨胀”的恶性循环“怪圈”。比如1982年的改革将国务院机构由100个减少到61个，人员精简达25%；1988年的改革不但将国务院常设机构由72个减少到66个，非常设机构由75个减少到49个，而且按照党政分开的原则，将应由政府部门承担的职能移交给政府有关部门，党中央不再设置与国务院职能部门工作重叠的办事机构。1998年的改革更是将当时的40个部委减少到29个，一举铲除了计划经济的组织基础。但不幸的是，用不了过多久，政府机构人员的重新膨胀又会将改革的成果消耗殆尽。

　　（三）学术研究和知识生产的不足也制约了中国行政组织法的发展。尽管从终极意义上来说，法律的发展最终取决于社会的发展和需要，但学术界能否提供足够的智识资源也是至关重要的因素之一，特别是对于中国这样一个高度依赖专家意见进行立法的国家，这一点尤为重要。然而正如众多学者所指出的那样， 1990年代的中国行政法学界一方面认为对行政组织的研究应当是组织学和管理学的研究领域，另一方面出于对行政组织法 “法条主义” 研究进路的不满，在着意求新的学术诉求下逐渐转向了行政主体理论的研究。[21]尽管这一研究“范式”的转向有其合理性的一面，[22]但却在实际上遮蔽了人们对于行政组织法的关注和研究——因为中国行政主体理论所关注的焦点在很大程度上仅仅在于如何确定行政诉讼的被告认定问题。

　　当然，如果对国家权力（其进行制度供给）与学术研究（其提供知识生产和智识资源）的关系保持必要警醒的话，那么我们也不能过度地苛求这一时期的行政法学研究。因为现有的学术史研究已经表明，中国的学术研究往往是围绕国家权力而进行，并以得到国家权力的认同而荣耀。所以尽管很多学者在改革开放三十年里一直不懈地呼吁和鼓吹行政组织法的重要性，但由于没有得到国家权力的认同、回应和支持，最终这一研究领域的成果日渐式微。对于这种国家权力与知识产生之间的微妙复杂关系，或许我们也可以做出这样的解读，即由于国家权力的漠视使得学界对于行政组织法的研究热情不断衰减，进而导致行政组织立法的智识资源匮乏，而智识资源匮乏则进一步制约了行政组织法的发展，恶性循环就是这样不断展开。

　　（四）最后，也是最为重要的原因在于中国的行政管理体制以及其背后的政治制度改革的缓慢甚至停滞不前。尽管我们决不能否定这三十年来中国所取得的巨大成就，[23]但是应当对这种成就的性质和范围进行明确的界定。我们认为，这三十年来中国的发展实际上主要集中在经济和社会领域，如果用时下流行的话语来讲，这三十年的改革实际上是着力解决“民生”问题，并且这种取得了相当大的成效。然而由于这种经济的高速发展是在一个并不十分“合身”的体制框架内展开的——其集中表现在，尽管政府自我管理模式上已经开始从“公仆—道德模范”的管理模式向“官僚—科层化”的管理模式转变，但其却是在权力与资本相结合的背景下进行，民众不但没有享受模式转换带来的好处，却首先遭遇到了其所带来的冷漠、刻板和无情。由于对政府的有效监控因为种种原因一时无法实现，这使得不断膨胀的政府机构（以及依附于这些机构的人员）成为改革的最大受益者，它们如同霍布斯描述的“利维坦”一般，不断吸取着纳税人的税收，不但提高了行政成本甚至可能将“公共财政”变成“吃饭财政”（朱镕基语），而且扩大了权力扩张和腐败的空间，进而扭曲了市场机制，使得社会主义市场经济有可能沦为“权贵资本主义”（吴敬琏语）。

　　这种被扭曲的经济形态和政治体制造成了两个方面的严重后果：其一是由于社会新增财富在不同群体之间严重的分配不均，导致了多数民众并没有在这场经济增长盛宴中分享到应有的利益，进而使民众产生了一种“被抛弃”的情绪，而这种情绪导致了部分民众对改革本身产生怀疑，2004-2006年对国有企业改制和物权法改革的大讨论和反思就是这种情绪的集中爆发；其二则是改革进一步深化受到了来自既得利益集团的严重抵制，因为这一部分群体在改革中依靠极少甚至根本不受约束的权力获得了寻租取利的机会却不肯轻易放弃，于是在双重夹击的压力之下，有些改革放慢了步伐，比如因为行政垄断而获利的某些国有企业的改革，而有些领域甚至出现了倒退。比如说有些人重新举起“阶级斗争为纲”和“对资产阶级实行全面专政”的旗帜，力图回到计划经济时代。[24]

　　对于这两方面的改革阻力，我们党和政府的决策是英明的，一方面坚持改革开放的路线不动摇，坚定不移地走社会主义市场经济；另一方面则加快政府职能的转变，更加重视社会公平和政府对财富的“第二次分配”的干预，以力图消除改革所遭遇的阻力。然而值得注意的是，现行改革措施所关注的重点依然倾向于对于民生问题的解决，而对于民权和民主问题的关注则不如前者。[25]这实际上是希望在不对行政管理制度以及其背后的政治制度（其关系着民权和民主）进行大的变动的前提下，通过解决民生问题获得民众的支持进而重塑自身的合法性。

　　应当说，这种路径选择固然有其合理性，而且在短期内确实能够起到一定的效果。然而从长远来看，其却可能构成某种“硬伤”，因为其既会因为既得利益集团的阻碍而使得民生问题的解决大打折扣，又会因为不符合从“命令（主体）—服从（客体）”模式向“决策（主体）—参与和异议（主体）”模式转变的趋势，[26]使得因为民众的民权和民主要求无法满足而最终搁浅。[27]而这一切都说明，对于行政管理制度以及其背后的政治制度进行改革并加以法治化的急迫性、必要性和极端重要性。

　　四、未来努力的方向

　　所以，对于当下的中国以及这三十年已经形成的改革开放传统来说，改革开放和中国的法治建设不但没有终结，反而需要进一步的深化，近日之中国正处于历史学家唐德刚先生所说的“冲出波涛汹涌且险象环生的‘历史三峡’的最后关头”。能否顺利通过这个可怕的“三峡”并达致中华民族下一个强盛周期，并不如同某些理论家所宣称那样，是自然而然的历史规律的结果，而是需要当下乃至后辈的中国人不断地努力才能够实现。

　　而作为行政体制改革甚至政治体制改革重要组成部分的行政组织法的制度建设的实质，就是要对政府的权力依法予以合理的规制。这对于政府来说无疑构成了巨大的挑战。在这一时刻，中国的政府以及政治家能否站在对历史和人民负责的高度，以身作则地遵守国家的宪法和法律；能否打破既得利益集团的阻力并突破自身的权力扩张欲望，防止当前中国的行政组织法制度建设出现“踏步走”甚至“向后走”的逆流，从而最终通过法律的手段最终建立公正廉洁高效的现代政府是其“命门”所在。而对于中国的行政法学术研究和知识产生来说，能否直面中国当下的现实，生产并提供出适合中国国情的现代行政组织法智识资源则考验着我们这代学人。而这要求中国的政治家和行政法学者不仅要有智慧和谋略，而且更需要历史的使命感、责任感、热情、勇气和担当，当然，还有对于法治的信仰和尊重。

　　对于未来努力的方向，我们认为应当坚决执行党的十七大关于“加快行政管理体制改革”的精神和要求，“以服务政府为目标，抓紧制定行政管理体制改革总体方案，着力转变职能、理顺关系，加快完善公共服务体系，优化政府组织结构，健全行政运行机制和政府职责体系，推行行政问责制。形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制”，并在此基础之上建立“公共财政体制”[28].当然，我们同时需要做的是，在这些改革成熟之后通过行政组织法的建设，将改革的成果加以法治化从而防止“改革回潮”的现象发生。

　　不过，我们这里并不打算列出应当加以法制化的具体的立法目标和立法建议。之所以这样做，并非因为这种立法建议不重要，而是因为在我们看来，更为需要回答的问题是，应当如何面对并解决“变法与法治”和“法律与立法”之间存在的张力和悖论。[29]因为确实如苏力所说的那样，一方面法律的制定总是不完美的——这种不完美不但源于转型时期社会的剧烈变动和人类的认识局限性，而且对于一个后发因而大规模进行法律移植的国家来说，其还是因为外来制度与本国民俗传统的不契合造成，因而需要不断的对法律进行修正和完善；而另一方面，频繁的“变法”（包括法律的制定、修改和废除）又难以形成合理的、得到普遍和长期认可的稳定秩序，因而与法治对秩序的要求相违背。

　　不过，我们认为，这两种看似矛盾的悖论实际上并非完全不可以破解。因为如果不把法律看得过于神圣的话，那么我们应当认同法律不过是由理论建构和人们生活经验抽象和总结出来的关于人们行为准则的规范，那么我们就可以一方面在结合本国的国情的基础上，通过审慎地理性建构或者法律移植来制定本国的法律，而另一方面又可以通过“不断试错”来检验建构或者移植过来的法律的缺陷和不足，进而在此基础之上不断健全和完善相关法律制度。

　　具体到中国行政组织法的建设上来说，我们可以一方面在结合本国国情和已有经验的基础之上，通过建构或者移植国外的先进制度和经验来制定中国的行政组织法，另一方面，又可以通过这些法律的具体实施不断积累经验和教训，最终形成中国特色的社会主义行政组织法律体系。应当说，这一过程并非某些学者所说的属于“纯粹的建构理性主义”[30]而是通过将经验理性和建构理性相融合最终达到制度的完善。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：沈开举（1962—），男，郑州大学法学院教授、博士生导师，兼任中国法学会行政法学会副会长等职。程雪阳，（1984—），男，郑州大学法学院宪法行政法2008级博士研究生。

　　[1]甘阳先生曾经提出当下的中国社会实际上存在着三种关联却并不相同的传统，其称之为 “新三统论”。具体说来，一是改革25年来形成的传统，虽然时间很短，却以市场为中心延伸出来的很多为我们今天熟悉的概念，例如自由、权利等等；二是1949-1978年的毛泽东时代所形成的传统，这个传统的主要特点是强调平等和正义；最后则是中国文明数千年形成的文明传统，即通常所谓的中国传统文化或儒家文化。详细论述参见甘阳：《新时代的“通三统” ──三种传统的融会与中华文明的复兴》（清华大学演讲全文），载三农中国网站//www.snzg.cn/article/show.php？itemid-6645/page-1.html，最后访问期限为2008-5-24.需要说明的是，本文对于甘阳先生这三个传统的分类表示谨慎地赞同，关于这一点，我们将在下一注释中予以阐述。另外，由于甘阳先生的这个观点是在2004年12月提出来的，所以其认为这一传统经历了25年。那么到了2008年，这一传统是否已经销声匿迹了呢？我们认为答案是否定的。而且实际上，正是经过了2005—2008年这三年多的争论——以《物权法》制定过程中出现的曲折和争论最为明显——这种传统（或者说传统的雏形）真正得以确认和巩固，甚至已经取得了主流意识形态的地位。

　　[2] 在这里，我们的思考和甘阳先生的“新三统论”出现了某种程度上的分歧。我们认为，站在“中国—世界”这一分析框架下，实际上从1840年至今还存在着一种裹挟着民族主义思潮的“变法图强”的传统。该传统从实现目标的方式上具体可以分为三个时期，（一）追求民族国家建立的时期（1840—1949）；（二）建立社会主义直至共产主义的时期（1949—1978）；（三）通过改革开放到今天的“和谐社会”的构建时期

　　[3]参见[日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，北京，中国政法大学出版社，1995年版，第268页。

　　[4] 应松年教授和薛纲凌教授在《行政组织法与依法行政》一文中，提出了分类更为细致的行政组织法的内容。他们认为行政组织法的内容应当包括五个部分：（一）行政组织的权限；（二）中央与地方的权力分配与相互关系；（三）行政机构的设置；（四）行政编制管理制度；（五）公务员管理制度。在此基础上，他们认为应当建立包涵三个等级的行政组织法立法体系，第一等级是《行政组织基本法》，第二等级是《中央与地方关系法》以及《国务院组织法》、《地方各级人民政府组织法》；第三等级则是制定《中央各行政机构设置法》和《行政机构编制法》（及其配套措施）、《公务员法》配套措施。参见应松年、薛纲凌：《行政组织法与依法行政》，载《行政法学研究》，1998年第1期。本文非常赞同这样的立法建议，而且将在下文对于这些法律是否需要制定以及如何制定进行探讨。

　　[5] 这一时期，尽管小平同志提出了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的“十六字方针”，然而在当时特定的情况下，实际上最为强调的还是“有法可依”。

　　[6]全国人大先后于1982年、1986年和1995年对该法进行了三次修正。

　　[7] 全国人大常委会于2001年2月对该法进行了修正。

　　[8]五四宪法通过以后，全国人大于同年制定了《中华人民共和国国务院组织法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》。而根据五四宪法成立的全国人民代表大会常务委员会也通过了《城市街道办事处组织条例》、《公安派出所条例》等行政组织法令，审议并批准了《新疆维吾尔自治区各级人民代表大会和人民委员会组织条例》、《湖南省江华瑶族自治县人民代表大会和人民委员会组织条例》等大量有关自治地方人民政府的组织法令。而国务院亦先后制定了中华人民共和国监察部、国家计量局、档案局，国务院秘书厅、法制局、人事局、专家工作局、机关事务管理局的组织简则，以及《地方各级人民委员会计划委员会暂行组织通则》、《中华人民共和国体育运动委员会组织简则》、《中华人民共和国劳动部组简则》等一系列行政组织法规。这些法律、法令（全国人大常委会颁布）和法规的颁布尽管由于此后的政治运动并没有得到认真地实施，然而不可否认的是，法律制度供给上却成绩斐然。

　　[9]这里需要说明的是，本文中出现的“法制建设”主要是从法律的制定方面来界定，而“法治”则侧重于制定良好的法律的实施方面，这里并不涉及“刀治”与“水治”的分野。

　　[10] 该索引总汇载于刘莘主编：《行政法治文苑》中国政法大学出版社，2005年8月版。值得一提的是，该书整理并提供了从1978年到2004年间中国大陆公开出版的几乎全部的“行政法图书和论文的索引”和从1983—2004年间中国行政法学“博士、硕士学位论文目录索引总汇”。由于该书是在2004年纪念中国行政法发展二十年的时候编辑，并属于由中国行政法学会主编的《中国行政法二十年》丛书，所以其资料的权威性和完整性在当下的中国行政法学界无出其右，所以我们以此索引作为分析蓝本应当具有一定的科学性和完整性。需要说明的是，1983—2004年间的中国行政法学博士、硕士学位论文目录索引总汇由于是按照各个大学进行索引的，这为开展这一时期硕博士论文主题的统计提高了难度，故本文放弃了对这一部分数据的分析。不过，我们认为，对公开出版和发表的图书和论文进行分析，基本可以反映出这一时期行政法学研究的概貌，尽管不可避免地会存在一定程度上的偏差。

　　[11]在这11条中，涉及国务院职权的规定仅有一条，而且这一条本身也没有任何实质性的内容，仅仅是规定了“国务院行使宪法第八十九条规定的职权”。

　　[12] 值得一提的是，虽然历次国务院机构改革方案都需要得到而且实际上也都得到了全国人大的批准，（比如说2003年3月10日十届全国人大一次会议通过的《关于国务院机构改革方案的决定》；2008年3月15日十一届全国人大一次会议通过的《关于国务院机构改革方案的决定》），但是全国人大仅仅是对国务院机构改革方案的确认，而且这种确认既不是采取法律的形式，也并不具有很强的约束力，因为历次机构改革的目标都是进行机构精简，而最后带来的结果却都是再一次反弹和膨胀。

　　[13] 关于行政组织法定原则的详细介绍可以参见应松年、薛纲凌：《行政组织法与依法行政》，载《行政法学研究》，1998年第1期。

　　[14] 从对国家发展和改革委员会与人力资源和社会保障部门户网站公布领导名单中来看，这两个部委的副主任和副部长实际上并不是网络上流传的“12位”和“10位”，而都是9位。尽管如此，依然超出了《国务院组织法》规定的副职的一倍多。另外，信息与工业化部副部长为7位，环境保护部和交通运输部的副部长各为5位，都超过了《国务院组织法》对于各个部委副职的规定。相关信息可以参见中央人民政府网站：//www.gov.cn/rsrm/2008-03/24/content_927414.htm；国家发展与改革委员会门户网站：//www.sdpc.gov.cn/ ；人力与资源与社会保障部门户网站//www.mohrss.gov.cn/mohrss/Desktop.aspx？PATH=rsbww/sy ；最后访问期限均为2008-5-24.

　　[15] 李金华：《机构改革不会一次到位》，载中国政协新闻网，//cppcc.people.com.cn/GB/7007959.html，最后访问期限为2008-5-24.

　　[16] 当然，这样的评价可能有点“不当家不知柴米贵”的偏颇，我们可能无法想象中央政府这般“违法”背后的“难言之隐”—— 据不完全统计。目前中央政府部门之下共有5074个下属单位164余万名职工，各个部委及其下面的“儿子、孙子、重孙子，甚至重重孙子”（李金华语）都不断通过扩大自身的权力制造出一个个“权力场”。而当它们被削权或者被裁撤的时候，就会动用一切可能的手段“撒泼打滚，又哭又闹……”进而消弱政府机构改革的动力。

　　[17]当然，这与社会和学术的发展以及知识产生的评价标准（比如职称评定）等等因素都存在重大的关联。数字来源于上引刘莘主编：《行政法治文苑》一书，第3页。

　　[18] 关于2003年以后行政组织法的论文统计我们采用了在中国学术期刊网进行搜索的办法。2003年到2007年关于行政组织法的研究共有11篇。在中国行政法学已经如此发达的今天，这个数字实在可以忽略不计。

　　[19] 吴邦国：《中国特色社会主义法律体系已经基本形成》（2008年3月8日在十一届全国人大一次会议第二次全体会议上的报告）载新华网：//news.xinhuanet.com/video/2008-03/08/content_7745975.htm，最后访问日期2008-5-24.

　　[20] 王琳：《从“立法时代”步入“修法时代”》，载北京青年报，2007年6月30日。

　　[21] 关于1990年代中国行政法学界从“行政组织研究”向“行政主体”转向的原因分析可以参见薛纲凌：《我国行政主体理论之检讨——兼论全面研究行政组织法的必要性》；亦可以参见应松年、薛纲凌：《行政组织法与依法行政》，载《行政法学研究》，1998年第1期；周佑勇：《行政法原论》（修订版），中国方正出版社，2000年6月版关于行政组织法的讨论。

　　[22]关于行政主体理论是否构成一个“范式”这个问题，本文分享了沈岿所做的分析：由于行政主体理论给研究者提供了典型的问题，亦设定了对于这个理论进行研究的前提假设、研究框架以及推理结构，甚为会因为这一理论遮蔽某些并非不重要的问题，因此其可以构成一个范式。关于这个问题的论述可参见沈岿：《重构行政主体范式的尝试》载于《法律科学》，2000年第6期。有关“范式”的论述可参看托马斯。库恩：《科学革命的结构》金吾伦、胡新和译，北京大学出版社，2003年版。当然应当注意的是，1990年代初，中国行政法学界在引进该范式时并没有完全移植西方的理论。而是认为实用主义的认为行政主体是指“享有国家行政权力，能够以自己的名义实施行政管理活动，并独立承担由此产生的法律责任的组织”，从而有意或者无意地忽视了域外行政主体理论所赖以存在的理论根基。

　　[23]中国改革开放三十年来的发展是可以切身感受得到。无论是发展速度还是发展规模都是令我们自己乃至世界侧目的。2006年中国的国民产生总值（GDP）超过了英国，达到了世界第四。这使得从毛泽东时代就广为人知的“赶英超美”的口号在不声不响中就实现了一半，这等成就是任何理论都无法抹杀的。

　　[24] 这两方面的总结受到了吴敬琏先生的启发。其在2008年接受《小康》杂志采访时表示，“由于受到某些社会力量的阻碍和反对，改革形势有可能出现逆转。这种阻碍和反对主要来自两个方面：一方面，由于某些在转型期中凭借特权受益的既得利益者的干扰，使得一些重要的改革受到阻碍或者遭到扭曲，从而使腐败等”权贵资本主义“的现象愈演愈烈；另一方面，一些改革开放前旧体制和旧路线的维护者利用这种情势忽悠大众，把他们引向反改革开放的方向。如果他们相互为用，扭转改革的大方向，就有可能造成大好形势的逆转。”参见中国网：//www.china.com.cn/economic/zhuanti/ggkf30/2008-03/31/content_15117369.htm，最后访问期限2008-5-25，这一观点亦可参见吴敬琏：《超越“左”与“右”：建立法治的市场经济》，载吴敬琏、江平主编：《洪范评论》（第一卷第1辑），中国政法大学出版社，2005年4月版。

　　[25] 我们这里所讲的民权和民主问题主要是在民众对于公共政治生活的参与意义上讲。

　　[26]也即人们不再可能也不愿意再做完全服从行政命令的客体，从“螺丝钉精神”向“钉子户”的转变即是很好的证明，

　　[27] 前一方面最为明显的例子是，如果不对政治体制以及其中的行政管理体制步进行改革并加以法治化，那么中央政府对于民生问题的解决（比如说对农民补贴的发放）就有可能因为权力的贪婪和不受约束而受阻，当然，有人认为这种问题可以通过技术的革新加以避免（比如说通过技术手段对农民补贴进行直接发放），然而，这一技术手段的实施却依然依赖于制度的改革，而且很多问题仅仅凭借技术是解决不了的；而后一方面的例子用“端起碗吃肉，放下筷子骂娘”这样的俗语加以说明或许是再恰当不过了，因为物质水平的提高与人的尊严和幸福感并不能完全划等号。

　　[28] 关于十七大对于“行政管理体制改革的新部署”的具体内容可以参见新华网：//news.xinhuanet.com/lianzheng/2007-10/24/content_6934465.htm：“公共财政体制”的建立是温家宝总理在在十一届全国人大一次会议举办的记者招待会上主动提及的，其将是未来五年内政府改革的重大内容，具体内容参见中国网：//www.china.com.cn/law/txt/2008-03/27/content_13645429.htm，最后访问日期均为2008-5-25.

　　[29]这两种悖论是苏力教授在《道路通向城市》一书中提出来并加以系统化的。其认为，二十世纪直到今天，中国最为首要的任务就是“变法图强”以求得现代化的实现，所以中国面临的第一位的任务是必须“变”。然而这种“变”的要求却使得中国社会出现了众多的悖论，其中与本文讨论主题相关的悖论有二，一为“变法与法治”的悖论，二为“法律与立法的悖论”。关于这两种悖论的详细讨论参见苏力：《道路通向城市转型中国的法治》，法律出版社，2004年4月版，第22—29页。

　　[30] 沈岿博士在其最近的一篇关于行政组织法的研究论文中认为针对现代国家公共行政组织建构的合法性问题，存在着一种传统的行政组织法治主义模式。该模式的要义是，公共行政组织的建构，原则上应当依照民主代议机关制定的法律或者明确授权来进行，并希翼通过“法典化的理想国设计”构建一种金字塔型的、滴水不漏的组织法典体系，实现行政组织法的“形式合法性”，从而解决所有的或某一个方面的公共行政组织问题。其认为这种模式内含着三种相互关联的方法论倾向（或特点）：单一原因论、理想的形式规范主义以及绝对的建构理性主义。其中单一原因论是指其把行政组织领域诸多问题的产生简单地归因于行政组织法体系的缺漏；理想的形式规范主义是指其过分乐观地强调民主代议过程及其立法产品——尤其是法典化的产品——在普遍解决行政组织合法化问题上的功效；而绝对的建构理性主义则意指该学术传统潜在地崇尚理性进行周密规划和设计的作用，并对这种作用有着一种单纯的依赖。请参见沈岿：《公共行政组织建构的合法化进路——重新检视行政组织形式法治主义》，载《法学研究》，2005年第4期。对于该文，我们认为，其对于传统行政组织法治主义模式特点的总结和批判并不真实和恰当：其一，其所批判的单一原因论和绝对的建构理性主义并没有在中国行政法学界真正存在过或存在着，至少是没有占据主流地位；其二，建立金字塔型的组织法典体系并不完全属于绝对的建构理性主义，正如我们在正文中所谈到的那样，其实际上也是复合理性主义的产物；其三，尽管其对于民主代议内在的痼疾分析发人深省，因而试图追求公共行政组织的实质合法化模式，但却不能否认“民主代议——形式合法化” 模式为公共行政组织合法化的最终来源。当然对于沈岿博士所倡导的通过“融合建构、试验、知识积累、反思、再建构等循环往复过程的复合理性主义”来解决行政组织合法性的问题的思路，我们是非常赞同的。

　　沈开举·程雪阳·郑州大学法学院教授