宽严相济刑事政策 之宽缓化及其运用——以刑事辩护为视角
内容提要：在“严打”政策以及严惩犯罪惯性思维作用下的刑事司法活动中，提出和贯彻宽严相济刑事政策对刑事辩护而言具有重要意义。其宽缓化倾向为实现有效的刑事辩护，发挥刑事辩护职能提供了更为广阔的空间和更多的机会。刑事辩护律师在依法维护当事人合法权益的同时，同样可以为实施宽严相济刑事政策进而为构建和谐社会发挥积极作用。在刑事辩护中贯彻宽严相济刑事政策，就是积极争取“可捕可不捕的不捕”、“可诉可不诉的不诉”、“可判可不判的不判”、能和解的尽量和解、能轻缓的尽量轻缓。
关键词：宽严相济刑事政策 宽缓化 刑事辩护 意义 运用
宽严相济刑事政策的提出和贯彻在理论界和实务界掀起了广泛的讨论，至今仍然甚嚣尘上。或许因为刑事政策的抽象性及其与刑事辩护的距离感，宽严相济刑事政策并没有引起刑事辩护律师的重视。而对其与刑事辩护的意义和运用的探讨更是少之又少。作为刑事诉讼活动的重要参与者，刑事辩护律师能否或者怎样在宽严相济刑事政策的指导下为履行辩护职责和构建和谐社会有所作为？笔者认为，有探讨的必要。
一、宽严相济刑事政策及其宽缓化
(一)宽严相济刑事政策的一般含义
在当代意义上，刑事政策是指国家和社会基于当时所处环境和相关科学资料所形成的反犯罪现象的基本观念和所选择的对策体系。①宽严相济刑事政策的提出和贯彻正是基于社会治安状况和社会经济条件以及构建和谐社会的政治目标而作出的抉择。其既是对我国古代宽猛相济、刑罚世轻世重政策的继承和延续，也是对79刑法“惩办与宽大相结合”刑事政策的发展和升华，同时也是对1983 年以来“严打”政策的修正和调整。
正确理解和把握宽严相济刑事政策，关键是对“宽”、“严”和 “济”加以科学界定②。宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。笔者认为，在刑事司法活动中，“宽”表现为入罪的谦抑性和刑罚的轻缓化③，前者如相对不起诉、刑事和解，后者如社区矫正、缓刑甚至死刑缓期执行等等。宽严相济的“严”是指严格和严厉，相对而言，更应当强调的是严格，即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一样要受到刑罚处罚，特别是对那些性质恶劣，危害严重的犯罪。但需要强调的是，严不能严厉无比，突破法律的底线以致危及罪刑法定之基本原则。而宽严相济的“济”是救济、协调和结合，即以宽济严，以严济宽；宽严有度、宽严审势；宽中有严，严中有宽，以实现两者的良性互动和平衡。
(二)宽严相济刑事政策之宽缓化分析
宽严相济刑事政策包括宽和严两个方面。但与以往的刑事政策相比，“现在我们提倡宽严相济，当然更多的是强调刑法宽缓的一面”④。有学者将其称之为“重重轻轻，整体趋轻” ⑤。笔者也认为，该政策“宽缓化”的倾向是有根据的。
首先，从我国刑事政策的历史流变来看，尽管“惩办与宽大相结合”与“宽严相济”都存在着惩办与宽大、宽与严两方面的内容，但在文字表述方式上的变化已经表明两者之间有所不同。这并非是文字游戏，而是反映了表述的重心所在。位序上的变化在规范学中有着特殊的意义，……这一原理体现在刑事政策表述上，就是：“惩办与宽大相结合”，惩办在前，宽大在后，刑事政策的重点体现在“惩办”上；而“宽严相济”的重点体现在“宽”上。⑥ “惩办与宽大相结合”政策强调的是犯罪化、重刑化和监禁刑化，而“宽严相济”政策强调的更多是非犯罪化、轻刑化和非监禁化。
而与强调从重从快的“严打”政策相比，宽严相济之“宽”更为明显和明确。自1983年“严打”以后，惩办与宽大的刑事政策偏向于严惩的一面，刑罚也随之趋重。“宽大”基于转型社会的治安现状而被忽略。这种从重从快的政策不仅强化了“惩办”的一面，而且，“在严打氛围之下，惩办与宽大相结合刑事政策对于刑事立法与刑事司法的影响与作用有所减弱，这是一个不争的事实。” ⑦“可捕可不捕的不捕”、“可诉可不诉的不诉”、“可杀可不杀的不杀”等体现宽缓一面的具体政策，在严打当中都不再适用。与之相对，宽严相济刑事政策的提出和贯彻，就是强化其轻缓化的一面。
其次，宽严相济刑事政策的宽缓化是社会发展和时代进步的要求。刑罚宽缓化是我们国家刑罚改革的必经之路，也是我们接轨国际的切入点。
再则，宽严相济刑事政策的宽缓化是对刑罚功能理性认识的必然结果。在以往的刑事司法中，刑罚更多的是为了惩罚和报复，而忽略了其教育和改造的功能。但是，刑罚对犯罪的威慑力是有限的，刑罚威慑力并不会随着刑罚的加重而无限地增加。相反，在刑罚适用中，“轻其轻者”，反而有利于对罪犯的教育和改造，更能实现刑罚的目的。
最后，宽严相济刑事政策的宽缓化是控制犯罪与构建和谐社会的需要。刑法，只是控制犯罪和治理社会的一种方式。我国社会正处在逐渐减少压制性、增加自治性与回应性的转变之中，而社会控制手段也由单纯的暴力压制转变为协调和治理。当前，构建和谐社会已经成为我国的政治目标，而“宽严相济的刑事政策是刑法对构建和谐社会这一政治目标的回应”⑧。和谐社会的构建要求通过各种方法，包括法律手段，化解各种社会矛盾，疏通各种社会怨愤，由此而获得社会的长治久安。在刑事司法中坚持和贯彻宽严相济刑事政策，就是要最大限度减少社会对立面和不和谐因素，化消极为积极。“在这种情况下，刑法的轻缓化就是势所必然。而宽严相济刑事政策虽然强调轻轻与重重相结合，但就其根本而言，更应关注的是刑法的轻缓化。”⑨
二、宽严相济刑事政策对刑事辩护的积极意义
刑事政策是刑事立法与刑事司法的灵魂，它对于一个国家的刑事法治建设具有重要意义。毫不例外，刑事辩护作为刑事司法活动的重要组成部分，宽严相济刑事政策对其同样具有重大意义，尤其是在受“严打”政策和严惩犯罪的惯性思维作用下的刑事司法而言，更是如此。
(一)宽严相济刑事政策之宽缓化与刑事辩护职能的暗合
根据刑事诉讼法和律师法的规定，律师担任辩护人就是根据法律和事实提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除其刑事责任的材料和意见，维护其合法权益。而“宽严相济刑事政策，从全面正确理解和适用法律方面，为刑事辩护工作拓展了空间，有利于辩护律师参加刑事法律实践活动。”⑩可见，宽严相济刑事政策对“宽”的提倡特别是其轻缓化倾向，为刑事辩护的有效开展提供了政策支撑。
(二)有利于纠正司法机关严惩犯罪的惯性思维和“严打”政策的消极影响
多年以来，刑事诉讼的基本价值取向是惩罚犯罪、维护国家安全和社会秩序。在这一主流价值观的支配下，我国从1983年到2001 年近20年中三次发动“严打”斗争，以此来遏制犯罪，以实现社会治安状况的根本好转。受其影响，惩罚犯罪的诉讼目的观和“严打” 刑事政策仍然潜移默化地影响着司法机关和办案人员。
宽严相济刑事政策的提出有利于纠正这一惯性思维和原先政策的消极作用。从该政策的要求来看，司法机关在工作中不仅要做到 “严“的一面，更要注意到“宽”的一面。这就要求公安机关在办案中，不仅要收集犯罪嫌疑人的有罪证据，而且要注意收集对犯罪嫌疑人有利的证据；公诉机关在指控犯罪的同时，也应该客观地提出有利于被告人的量刑情节；审判机关在审理案件时，也应该认真听取被告人及其辩护人无罪和罪轻的辩解以及从轻减轻量刑的意见。尽管刑事诉讼法等法律也有相关规定，但理念指导行动，宽严相济刑事政策可以从观念深处改变原有的想法和做法。
(三)为律师辩护意见的采纳提供了可能
在刑事辩护中，一些不为法律所规定的酌定情节往往被忽视，对律师的相关辩护意见缺乏应有的重视。比如非法证据排除规则、警察圈套、被害人过错等等，这些有利于被告人的情节在以往惩罚犯罪占主导思想的司法裁判中很难被接受。此外，受到观念层面、体制层面等方面的影响，律师的辩护意见在刑事案件中，尤其是社会影响比较大、民愤比较大的刑事案件中并不能得到合理的采纳。有人甚至提出，律师辩护意见被采纳难 ⑾已经成为我国刑事辩护中的一大突出问题，哪怕是正确的辩护意见。
在宽严相济刑事政策的指导下，司法机关及办案人员势必在查处、指控或认定犯罪的同时，应该从另一个侧面考量有利于犯罪嫌疑人或被告人的因素。在这种情况下，律师的辩护更容易被接受和采纳。
(四)有利于纠正对律师的偏见，引导执业共同体的理念更新
公、检、法代表国家行使权力，维护国家和社会利益，其在道德上具有天然的优越感。相反，部分司法工作人员却往往对律师存在偏见，将律师视为异己的力量，认为律师代表的是个人利益，是站在国家的对立面“替坏人说话的人”，甚至是“唯利是图”的商人。他们“在潜意识里对律师仍是心存抵触，有意无意地贬抑律师作用” ⑿。在此状况下，我国很难形成一个真正意义上的职业共同体。
而在宽严相济刑事政策的指导下，公诉机关和审判机关也愿意从另一个方面听取不同的声音，做到“兼听则明”，从而准确指控、正确认定，实现公正司法。同时，这还有利于建立律师与法官、检察官的职业互动机制，增强彼此的尊重和认同，消除不同法律职业之间相互猜忌、隔阂、抵触，增加彼此的了解和理解，实现法律工作者紧密的沟通和友好的合作。⒀
总之，宽严相济刑事政策对刑事辩护的意义并非直接和显性的。在刑事司法中体现和贯彻宽严相济刑事政策的精神及要求，必将引起司法机关及工作人员司法理念的变革。对刑事辩护而言，其有利于改善刑事辩护的环境，有助于律师实现有效的刑事辩护。
三、宽严相济刑事政策之“宽缓化”的实现途径
宽严相济刑事政策之宽缓化的实现不仅体现在量刑上的从轻减轻⒁，而且还表现在对入罪方面非犯罪化和以及刑罚的非监禁化。
(一)司法上的非犯罪化——相对不起诉、刑事和解
司法上的非犯罪化是指刑法虽然规定为犯罪，但由于犯罪情节轻微，危害不大，在司法过程中对这种行为不作为犯罪处理。从理论上讲，在侦查、审查起诉、审判阶段都可能对一些轻微的危害社会行为不以犯罪论处。这里主要就相对不起诉和刑事和解作以说明。
相对不起诉又称酌定不起诉，是指检察机关对于存在犯罪嫌疑且符合起诉条件的案件依职权而做出的一种不起诉处分。相对不起诉在价值、功能等方面与宽严相济刑事政策相契合，是其宽缓化的一种体现。根据《刑事诉讼法》的规定，对于那些犯罪事实已经查清并且犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，就可以不起诉。在审查起诉阶段贯彻宽严相济刑事政策，正确运用相对不起诉制度，有利于发挥检察机关的能动性，不仅可以使犯罪嫌疑人体会到社会的关爱，而且有利于挽救一时失足的行为人，帮助其回归社会和改过自新。
刑事和解是指采用调解方式对刑事案件进行结案，是一种在正式的司法程序以外处理刑事案件的方式。“作为一种新的纠纷解决模式，刑事和解强调治疗因犯罪行为引起的被害人、被告人和社区创伤，恢复原有的和谐的社会关系和秩序。”⒂ 贯彻宽严相济刑事政策，增进和谐的社会关系，刑事和解的实践和探索是一条有效的途径。
(二)量刑上的轻刑化——该轻而轻、该重而轻
一是该轻而轻即对于那些较为轻微的犯罪，处以较轻之刑。至于轻罪及其轻刑如何界定, 则应根据犯罪的具体情况加以判断。二是该重而轻即所犯罪行较重, 但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的, 法律上予以宽囿, 在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。
但无论是该轻而轻，还是该重而轻，关键是要探求从宽的量刑情节，主要是法定情节和酌定情节。具体而言，法定从宽情节包括：应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯。应当减轻处罚或者免除处罚的情节：防卫过当、避险过当、胁从犯、犯罪后自首又有重大立功表现的。应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯。应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯。应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的犯罪。可以免除处罚的情节：犯罪较轻且自首的。可以减轻或者免除处罚的情节：有重大立功表现的。可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：又聋又哑的人或者盲人犯罪、预备犯。可以从轻或者减轻处罚的情节：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的、未遂犯、被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯、自首的、有立功表现的。酌定从宽情节包括：犯罪的手段是否残忍恶劣、犯罪结果是否严重、犯罪动机是否卑劣、犯罪后的态度是否真诚悔过和坦白交待、有无积极退赃或赔偿损失的情形、有无积极采取措施消除或减轻危害结果、犯罪人的一贯表现是否有前科或不良行为、是否是偶犯初犯、被害人有无过错、是否激情犯罪、是否取得被害人谅解等等。
(三)刑罚的非监禁化——缓刑、假释和社区矫正
非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处遇措施。不管是诸如管制、罚金和剥夺政治权利等非监禁刑，还是诸如缓刑、假释和社区矫正等非监禁化的处遇措施，都体现了对犯罪分子的宽大处理，是刑罚轻缓化的体现。
需要特别加以说明的是社区矫正。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，矫正罪犯的犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正这种刑罚执行方式的目的不仅要矫正罪犯自身恶习，重要的是通过矫正使罪犯融入日益发展变化的社会之中，并在社会变化中改造自己，使自己适应社会需要。社区矫正工作的试点证明其在提高对罪犯的教育改造质量，预防和减少重新犯罪方面是卓有成效的。而进一步扩大社区矫正试点规模和范围、进一步推进和深化社区矫正工作，是贯彻落实我国刑事政策的具体体现，是积极推进司法体制改革的迫切需要，是对完善中国特色的刑罚执行制度的有益探索。⒃ 总之，社区矫正是实现轻罪的非监禁化的必由之路，也是正确贯彻宽严相济刑事政策的一项重要措施。
四、宽严相济刑事政策在刑事辩护中的具体应用
“在宽严相济的和谐社会中，辩护律师的作用举足轻重、任重道远。” ⒄面对罪与非罪、捕与不捕、诉与不诉、判与不判、轻判与重判、实刑与缓刑的法律适用，在刑事辩护中，我们如何贯彻宽严相济特别是其宽缓化倾向，依法履行辩护职责，实现刑辩职能，需要不断探索。
(一)在强制措施方面，努力争取“可捕可不捕的不捕”
律师在侦查阶段主要是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，帮助其正确认识自己行为的性质，使其明确罪与非罪、最重与最轻的界限。如果犯罪嫌疑人无罪或者罪轻可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑的，律师应积极与侦查机关充分沟通以解除或改变强制措施。如果犯罪嫌疑人的行为已涉嫌犯罪并可能被判处有期徒刑以上刑罚，但采取取保候审、监视居住不致再发生社会危险性，律师则要在充分理解和把握“无逮捕必要”的条件基础上，对犯罪嫌疑人的行为性质和情节作出分析，特别是要对其“社会危险性”进行分析和评估，进而根据最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，提出对犯罪嫌疑人不实行逮捕不致再危害社会的意见。同时，还要创造条件保证当事人能及时到案，以消除办案机关不敢适用不逮捕的疑虑。而对那些超期羁押的，律师则要据理力争，依法坚决向办案机关提出变更或解除强制措施的意见。
(二)强化审查起诉阶段律师的辩护职能，努力促成“可诉可不诉的不诉”
根据刑事诉讼法的规定，人民检察院审查案件应当听取辩护人的意见。但是在实践中，很多律师却没有很好地把握这次沟通的机会，即便是交流意见往往也是停留于口头而浮之表面，不够深入、细致。当然，这其中跟之前律师所获取的证据材料有限有很大关系。在这种情况下，受传统办案思维的影响以及内部审查程序的局限，检察机关及承办人往往忽略了对当事人有利的情节和因素或者不便于主动提出相对不起诉的意见。而检察机关一旦决定对犯罪嫌疑人提出有罪的指控，就会强化有罪证据以维护自己的观点和立场。
因此，笔者认为，律师要强化在审查起诉阶段的辩护职能。新修订的《律师法》实施后，律师可以在审查起诉阶段获取与案件有关的诉讼文书及案件材料。有了这样一个前提，律师就可以对案件事实形成基本的判断，进而提出详尽的辩护意见。而检察机关在审查案件材料的过程中，尚未对案件形成定论。在此时，向他们提出无罪、罪轻或者相对不起诉的意见和建议时，效果更好。因为“认识论和心理学揭示的客观规律昭示：动摇已经形成的结论，远远难于在结论尚未形成之前施加影响。”⒅
就相对不起诉而言，笔者认为，除了检察机关自己发挥自由裁量权决定不起诉以外，我们律师在掌握案件事实的前提下，也可以提交辩护意见并提出相对不起诉的建议。当然，这需要我们准确理解相对不起诉的适用条件，深刻领会相关规定中适用不起诉的情形。
(三)促使轻微刑事案件双方当事人之间的沟通，能和解的尽量和解
对轻微的刑事案件以及自诉案件，通过刑事和解，可以使大量轻微的刑事案件得以及时结案，消除社会矛盾。在此过程中，律师也是有所作为的。在目前的司法实践中，司法机关或办案人员往往并不积极介入刑事和解。而无论是和解的提议、和解进行的决定、和解结果的达成，都由当事人依照自我意愿进行。而在此过程中，作为代理人或辩护人的律师可以从中加以协调，阐明和解的必要性，判断和解的可行性并指导和解的进行直到达成和解。
通过律师的介入，在现行法律规范下，能和解的尽量和解。这不仅使被害人所遭受的损失得到一定程度的恢复，加害人也由此得到教育，使纠纷得以解决，矛盾得以化解，完全符合构建和谐社会的精神。此外，作为刑事司法实践的践行者，也可以为刑事和解制度的引入和推广献计献策，为刑事立法提供素材。
(四)在轻刑化方面，努力探求“轻”的情节和“宽”的因素
在审判阶段，律师要积极提交收集的法定、酌定从宽情节的证据，并在辩护意见中增加对量刑的辩护意见。除了法定量刑情节以外，在刑辩实务中，作为律师更为重要的是要努力探求新的辩护点，特别是酌定情节。因为“对于具有酌定从宽处罚情节的，也要依法予以考虑”⒆。
为此，我们要充分理解宽严相济刑事政策的实质 ⒇，在对比中努力探求轻的情节和宽的因素。比如，在主观过错方面，同样是故意犯罪，但间接故意相对于直接故意而言，前者要轻；同样是过失犯罪，但疏忽大意的过失相对于过于自信的过失而言，前者要轻。采取积极行为避免损失的发生或扩大相对于放任危害后果的发生和扩大而言，前者要轻。积极化解矛盾、赔偿被害人的经济损失相对于激化矛盾、置被害人利益于不顾而言，前者要轻。被害人有过错相对于被害人无辜被害而言，前者要轻。偶犯、激情犯罪与累犯、蓄意犯罪而言，前者要轻。因生活困难而迫不得已实施侵财犯罪与生活奢靡、任意挥霍而实施侵财犯罪相比，前者更轻。因邻里、家庭矛盾引发的刑事案件相对于一般危害社会治安的案件，前者要轻。等等。这些有利于当事人的因素和情节需要我们不断挖掘。
需要特别说明的是，即便在罪行较为严重的死刑案件中，我们一样可以努力寻求“不是必须立即执行”的因素，实现“可杀可不杀的不杀”的目的。因为，根据严宽相济刑事政策以及我国的死刑政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法可以判处死缓或无期徒刑。
(五)努力创造条件适用缓刑，积极推动社区矫正试点工作
目前，我国的刑罚体系仍然是以自由刑为中心。审判人员在决定刑罚时，习惯于重视主刑的处罚，而忽略了非监禁刑罚方法的运用和附加刑的独立适用。像管制、罚金、剥夺政治权利等非监禁刑这些本来可以独立适用的刑罚，在实践中却运用不多。笔者认为，当某罪可以在短期自由刑和非监禁刑之间进行选择时，应首先考虑独立适用非监禁刑。对于罪行较轻、主观恶性较小、社会危害不大或者经过监管改造、确有悔改表现、不致危害社会的罪犯，可以探索实行社区矫正。因为，这些案件本身就比较轻，被告人的主观恶性也相对较轻，对其使用缓刑甚至非监禁刑，一样可以达到刑罚的目的。因此，作为辩护人应积极创造条件，提出对当事人适用缓刑或非监禁刑的意见。
五、余论
宽严相济刑事政策特别是其宽缓化倾向为有效刑事辩护提供了空间和机会，为辩护律师依法履行辩护职责提供了政策支撑。但同时，贯彻和实施这一政策，对刑事辩护律师也提出了更高的要求，需要我们律师增强社会责任感，站在构建和谐社会的高度依法履行辩护职责。在思想上要树立宽严相济刑事辩护理念，明确宽严相济刑事辩护的重要性；在行动上贯彻和创造性的运用刑事宽严政策，剔除不良的辩护思维；在业务上要不断加强理论修养，提高业务技能和水平，拓展知识范围。同时，在依法维护当事人合法权益的同时要做好说服教育工作。
此外，我们更应该清醒地看到，刑事辩护职能的发达，刑事辩护律师作用的发挥乃至一个国家的法治水平，除了好的政策之外，还需要与之相配套的制度和法律以及不折不扣地实施。而更为现实的是，对现行法律的信守。修订后的《律师法》的实施让律师特别是刑事辩护律师欢欣鼓舞，在会见难、阅卷难、调查取证难等问题得到一定程度缓解或改善的同时，如何真正保障律师执业权，保证正确的辩护意见被采纳，保证律师充分有效的行使辩护权，让宽严相济的刑事司法政策以及相关制度得到贯彻和落实，需要法律职业共同体的相互尊重和共同努力。
