【论文提要】：
刑罚中的问题可划分为两大板块，首先是定罪，即主要解决罪与非罪的问题，就是是与非的关系；接着才是量刑，这主要是解决多与少的关系，就是一种量化过程，把对犯罪分子的处理转化成一种看得见惩罚。本文的阐述是假定在罪名已确定的基础上，在当前提倡的宽严刑事政策下，以广受社会各界关注的许震案为视角，对如何规范我国刑事量刑问题进行的粗浅论述。

【关键词】：宽严 刑事政策 量刑

一、宽严相济刑事政策的出台及含义

2006年10月11日，中共中央十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中，第一次提出了要实施宽严相济的刑事司法政策。很显然，中国共产党执政理念的转变是宽严相济刑事政策出台的最直接、最关键和最强有力的推动因素，可见，实施宽严相济的刑事司法政策，对构建社会主义和谐社会中具有重大现实意义。接着，在同年11月27日至28日上午召开的全国政法工作会议又提出，在和谐社会建设中，各级政法机关要善于运用宽严相济的刑事司法政策，最大限度地遏制、预防和减少犯罪。 从此，社会各界对实施宽严相济的刑事司法政策更是作了大量的宣传和报道，专家学者更是对此进行著书立说。那何为严？何为宽呢？

严，就是要毫不动摇地坚持"严打"方针，集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪。对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须从严打击，决不手软。

宽，就是要坚持区别对待，应依法从宽的就要从宽处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给他们改过自新的机会，依法从轻减轻处罚。

弄清了宽严相济刑事政策的含义后，我们再回顾许霆案的始未。

二、许霆案始未

（一）案件的基本事实：

2006年4月21日晚21时许，许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。

广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，于2006年4月30日向公安机关报案。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。

（二）法院审理过程

（1）广州市中级人民法院一审

该案由广东省广州市人民检察院以穗检公二诉（2007）176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向广州市中级人民法院提起公诉。

一审法院经审理认为，被告人许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。对于辩护人关于被告人的行为不构成盗窃罪的辩护意见，经查，现有证据足以证实被告人主观上有非法占有的故意，被告人的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出错时即产生恶意占有银行存款的故意，共分171次恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任。法院于2007年11月20日作出（2007）穗中法刑二初字第196号刑事判决，认为被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。

一审宣判后，被告人许霆不服，向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，以原审判决认定被告人许霆犯盗窃罪事实不清，证据不足为由撤销原判，发回广州市中级人民法院重审。

（2）广州市中级人民法院重审

广州市中级人民法院于2008年3月31日作出（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决：被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

宣判后，被告人许霆不服，向广东省高级人民法院提出上诉。

（3）广东省高级人民法院二审

广东省高级人民法院于2008年5月22日进行了公开开庭审理。后认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。广东省高级人民法院于2008年5月23日以（2008）粤高法刑一终字第170号刑事裁定，驳回上诉，维护原判。

（4）最高人民法院核准

根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款及根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十条的规定，该案由广东省高级人民法院报请最高人民法院核准。

最高人民法院于2008年8月20日作出核准广东省高级人民法院（2008）粤高法刑一终字第170号维持第一审以盗窃罪在法定刑以下判处被告人许霆有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元的刑事裁定。

（三）社会影响

许霆案自去年被媒体公布以来，一直广受社会各界的关注。截至2008年10月20日，以“许霆案”为关键词在百度上可以搜索到相关网页748000篇。2007年许霆案入选中国十大法治事件。

三、从许霆案折射出的中国现行量刑制度主要弊端

许霆一案的审理经过了广州市中级人民法院一审——广州市中级人民法院重审——广东省高级人民法院二审——最高人民法院核准，最后方终结对案件的审理，仅从其审理所经历的审级而言，是一审、重审、二审、最高院核准；从其历经的的法院等级，是中院、高院、最高院。在现行二审终审制度下，为何该案审理如此复杂，社会各界关注如此之多，究其最主要原因，就是因为在现行刑法罪刑法定、罪责刑一致原则之下，许霆一案的判决导致法律效果与社会效果无法达到统一的结果，令许霆及家人，仍至社会各界人士深感法律的不公，从而推动审级级级上升，直到最高院方尘埃落定。在本文中，笔者抛开罪与非罪的问题，单纯就案件的量刑进行阐述。

（一）我国现行的量刑制度下法官自由裁量权过大

在1979年《刑法》制定时就本着“宜粗不粗细”的立法指导思想，造成法律条文简略、弹性幅度太大。新修订的《刑法》虽条文大幅度增加，同时完善了许多具体的量刑情节，但可供法官自由裁量的余地仍然很大，比较抽象、笼统的条文仍不少。在我国没有判例法，司法解释则往往不及时、不具体、不系统，而对个案的量刑涉及从重、加重、从轻、减轻等多个量刑情节时，主次关系如何确定，相互间可否累加、抵销，以及数罪并罚中“最高刑之上，总和刑之下”的幅度如何掌握等，均不能在法律上找到明确的规定。而只能依靠法官运用自由裁量权进行裁定。这些问题在许霆一案的审理过程中所历经的审级就可充分得予证实。

法学家孟德斯鸠 在《论法的精神》中曾说：“凡有权者都易滥用权利，这是万古不易的经验，有权的人都是最大限度地使用手中的权利，从本质来看，要防止这样的滥用权利，就须以权束权”。因此，现行的量刑却完全由法官来自由裁量，是很难做到公正、准确。

（二）我国未能有效建立案例指导制度

以英美法系为代表的美国、英国等国家，早在许多年就形成了判例法，遵循先例原则使法官在审理案件的时候避免了主观臆断。而我国，至今，尚未能建立类似的制度，使得法官在审理一些少见新型案件时，没有参照物，仅凭经验量刑的方法也无法解决时，针对某一法定罪名，量刑副度很大的范围内，难以做到内心确信，作出公平的裁量。并且长期以来，在我国刑事司法实践中存在一些错误的思想观念，如认为我国刑法对犯罪规定的量刑幅度较大，刑事案件只要事实清楚，证据确实充分，定性准确就可以了，量刑轻一点重一点无关紧要。由此，法官在刑事审判活动中，一贯只重视对案件的定性，而对量刑工作则重视不够，特别是在处理上诉、申诉案件中对量刑畸轻畸重的方予以改判，而对量刑偏轻偏重的，则大多维持。

我国现行刑法的是在1979年的社会经济背景之下制定的，为了避免“法朝令夕改，人民无所适从”的不利，刑法在制定条文时是本着宜粗不宜细的原则，而自立法到现在，社会已向前发展了三十年，我们适用法律的时候还是当初的法条，面对今非昔比的社会，各种案件层多不穷，犯罪手段是日新月异，法官在适用法律时，如果没有先例指导，如何作出令社会各界认为公正的判决呢，这是法官目前面临的最大挑战。

在许霆一案中，在一审宣判判处无期徒刑后，社会各界哗然一片，多数人认为明显不公，许霆家人更是无法接受，这与后来重审、二审、最高院审核均是维持了许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年的结果相比，差异如此之大，就是因为一审判决时，法官在无先例参照情况下，依照现行刑法规定作出了一个判决，而之后的审理判决，均是考虑到许霆案的社会特殊性，在其主观恶性较小，因为机器故障下，临时起犯罪意图等方方面面进行了综合的考虑后作出了一个较为公正的判决，这也是与宽严刑事政策中该宽则宽的原则相符合的。

（三）法官公信力不足

由于目前社会上一些司法不公的案件时有发生，冤假错案也接二连三出现，社会公众对司法的公信力明显降低，特别是近来一些高级法官也陷入腐败队伍行例，加之各种媒体的大张旗鼓的报道和宣传，使得普通民众对法官的办案能力、人品表示质疑，认为法官水平不高，司法能力不强。以致在一审法院对许霆一案作出一审宣判后，质疑之声一浪高过一浪，全国上下关注许霆一案的进展。按照罪刑法定的原则，法官审理案件必须依照现行刑法的规定，由于普法广度、深度、效果等多种原因，中国的法盲还是不少，尽管普法宣传时称称已扫除了绝大部份的法律文盲，但现实与统计不一，在中国是一个秘而不宣、广为人知的话题。如果仅仅从法律适用来评论，一审法官在审理案件时并无多大错误，但为何一个按照现行法律规定判决的个案，引来前所未有的社会关注，我想，法官公信力的无法形成民众内心的确信，是其中一个必不可少的因素。

四、在当前宽严相济政策下，如何规范我国现行量刑制度

在当前宽严相济刑事政策，法官在适用法律时，如何规范量刑制度，做到公正裁决？

（一）完善立法和司法解释工作

当前在刑事审判实践中，量刑不公情况主要原因之一是刑事立法对量刑有关方面规定得不细致、不到位所致。现行刑法在总则中对种种量刑情节只作了概括性规定，并在分则条文中作了相应规定，但缺点是操作性不强，不易把握。为此，应首先完善刑事立法，针对刑罚裁量的需要，明确基本刑的确定方式和各种量刑情节的适用标准。

新《刑法》增加了许多具体量刑情节规定，如《刑法》第263条对抢劫罪应处10年以上刑罚直至死刑的8种情节进行明确，便于掌握；刑法还在第63条规定不具备刑法规定的减轻情节在法定刑以下处刑的要报最高法院核准，这些都有利于限制法官自由裁量权。但立法上仍有不少罪名还缺少具体量刑情节，可供法官自由裁量的余地仍很大，应予以完善。另外，对一个案件具有多个量刑情节的，其采用原则，应当在立法上予以明确。同时要通过司法解释，对量刑情节增减刑的幅度、格次进行分解、量化，增加可操作性，杜绝随意性。

（二）树立正确的量刑观

量刑活动是法官有意识的主观活动，必然在一定的主观动因的支配下进行，体现在量刑过程中的价值取向，决定了量刑走向和刑种刑度的运用。因此，树立正确的量刑观是准确量刑的前提。

1、树立惩罚和改造相结合的量刑观。惩罚性是刑罚的本质，是实现刑罚功能的基础，但是刑罚的功能除了惩治与打击犯罪以外还有教育和改造功能，因此，在刑事诉讼和刑罚适用中都必须着眼于教育和改造功能，而不能一味地追求刑罚的惩罚性功能，否则将陷入重刑注意思想的泥潭之中。除极少数死刑罪犯外，绝大多数罪犯或迟或早都将回归社会，必须将他们改造成为守法公民。这就要求不仅在审判时要贯彻“寓教于审”，而且在刑罚适用时也要充分考虑改造的方式和需要：能够给予回归社会的改造出路，就尽量不要剥夺其生存和希望；能够采用更有效改造方式的，尽量不采用负面效应过大的刑罚措施；判处较轻缓刑罚可以达到惩诫目的，尽量不要给予过重的刑罚。

2、坚持依法量刑，轻轻重重的原则。量刑时必须坚持依法量刑的原则，在法定的幅度内确定刑罚。既不能仅仅为了慰藉被害人而失度，也不能受舆论左右而失准，更不能无原则地法外施仁。坚持轻轻重重的量刑原则，还在于对各种量刑情节的考量应当充分。坚持区别对待，对于应当从重的情节，应当明显地体现从重；而对依法具有从轻、减轻情节的，应当大幅度从轻或减轻处罚，以充分体现刑罚差别，最大限度地发挥刑罚的价值评判功能和引导功能。

（三）提高法官个人素质，统一法官量刑的指导思想

1、首先是提高法官个人的政治素质，要加强廉政教育和监督措施，杜绝办理“人情案、关系案、金钱案”。通过合议庭、审判委员会、院长、二审、审判监督等各种程序进行监督，发现量刑不均衡的应作为错案处理，追究错案责任。其次要提高审判人员的司法水平、法学素养，严格按犯罪的主观恶性、客观危害、再犯可能等方面进行科学、准确、适当的量刑。

2、实现量刑均衡的关键是统一法官量刑的指导思想。刑事审判制度改革之后，刑事判决将主要由法官和合议庭独立依法作出，不再经历过多的把关程序，法官个体的法律意识和裁量水平将对判决产生直接的影响，各地社会治安的形势和遏制犯罪的社会需求也会影响法官的量刑尺度。因此，必须统一法官量刑的指导思想。同时要依法规范法官的自由裁量权，尽量减少因法官思维差异、自由裁量能力差异及法官经验、境遇、性格和对法律理解的差异所引发的司法裁决不一致现象。

为此，笔者认为,可以借鉴美国制定《量刑指南》对量刑情节一罪一规定的制度，由有权机关对刑法分则条文的每个犯罪的各种量刑情节进行规定，制定统一的量刑指导规则，统一法官对犯罪危害性的判断和各种法定量刑情节的把握，确定法律尺度，规范法官自由裁量权的行使，使相同的罪犯在不同时间、地点和法官那里均得到公正平衡的处罚。这将能有效地解决因裁判者对各种量刑情节理解的不同而产生的量刑不均衡问题。

当然，由于各种犯罪活动不完全一样，犯罪的社会环境、社会危害和社会影响也不同，均衡只能是相对的，只要不超出一定幅度，就不应认为是量刑不当和失衡。这种均衡又是动态的，各地法院可以根据治安形势和与犯罪斗争的需要，适时地对本地区的量刑基准进行调整，使之更加切合实际。

（四）掌握科学的量刑方法

实现量刑的均衡，不仅需要量刑指导思想的统一，更重要的是掌握科学的量刑方法。科学的方法是克服审判人员主观差异，达成量刑基本一致的有效手段，是追求法律公正的必由之路。

1、改变传统的经验型量刑方法

虽然法官们在确定刑罚时，必须严格遵守刑法和刑事诉讼法的规定，但总的看，大多数法官还是采用经验型量刑的方法，也就是说法官根据犯罪的事实和情节，在没有明确、稳定规则指导情形下，在一定范围内凭着自己长期以来形成的经验决定其认为是最适当的刑罚。不同的法官由于主观上的差异、经验丰富程度的不同对某一案件可能决定不同刑罚，尽管这种差异反映社会评价的多样性，因而具有一定的合理性，但是由于缺乏统一的参照值和规范的考量过程，往往产生较大的争议，表现司法的随意，难以体现法律面前人人平等。因此，有必要建立一种科学的刑罚计量方法，体现法官群体的思维规律和量刑尺度，将法官个人的主观心理活动转化为反映社会一般要求的客观规则，尽可能实现“同罪同罚”，彰显司法公正。建立科学的量刑方法并不等于机械的算术计算，也不是取消法官的价值评判的自由裁量，只不过是用一个共性的标准和统一的方法来指导和制约自由裁量，尽可能减少个性差异而已。

2、确立准确计量定刑的新方法

首先是依法确定量刑基准。所谓量刑基准，又称为基准刑，就是“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实应当判处的刑罚量”。量刑基准排除了从重和从轻情节的影响，是确定现实犯罪行为应受刑罚的基点。这是一种抽象出来的典型犯罪。量刑基准的确定是根据某一犯罪的法定刑幅度来判断：一般典型犯罪，以法定刑的中段为量刑基准。法定刑为不同刑种的，以中间刑种或刑种结合点为量刑基准。财产型犯罪，一般以犯罪数额折算确定量刑基准。以情节严重为犯罪构成起点的，以该罪起点刑为量刑基准；故意杀人罪和绑架勒索杀害人质的则法律规定的法定最高刑和绝对刑为量刑基准。

其次是要正确把握犯罪情节等量刑要素。量刑要素是指对量刑有影响的事实情节。根据我国刑法规定，量刑要素一般可分为法定情节和酌定情节，二者一般又分为从重、从轻或减轻（免除）处罚情节。在实际量刑时，应在基准刑的基础上，综合考虑各种量刑要素，经过必要的调整，决定宣告刑。对于犯罪危害和情节重于一般既遂状态（即典型犯罪）的，量刑应高于基准刑；犯罪危害和情节轻于一般既遂状态的，量刑应低于基准刑。对于有从重情节的，应当从重量刑；有从轻情节的，应当从轻量刑。对于有法定情节和酌定情节的，量刑的调整幅度可以视情况叠加或吸收，法定情节的调整幅度一般应大于酌定情节。而既有从重情节，又有从轻情节的，分别计量分析后，可以视情冲减后决定调整的幅度。在数个从重情节相加时，除法律另有规定外，不应超出该法定刑上限；数个从轻情节相加时，若其中无法定减轻情节，一般也不得减轻处罚。

作者：覃江萍