【摘要】在少年司法中应当综合考虑公正与功利的价值目标，实现未成年人犯罪刑罚适用公正与功利二者最大程度的相统一。当两个法律价值相冲突时，在少年司法领域功利价值优先于公正价值是合理的选择。未成年人犯罪刑罚之适用是一个并不单纯的司法实践，它包含着对刑罚价值的分析和判断。在现有法律框架下，未成年人犯罪刑罚适用的争议，往往反映了理性人在价值侧重或权衡问题上的争议。不同的刑罚价值观之下，刑罚适用的宽严即不相同，为防止法官自由裁量的任意性，需要以能动司法来平衡公正与功利的理念和区别对待强化量刑程序的方法来实现对少年的特殊保护，从形式正义走向实质正义。
【关键词】未成年人犯罪；量刑；规范化；宽严惩相济刑事政策
【写作年份】2010年


【正文】

2006年10月，中共中央十六届六中全会通过了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，明确提出要实施宽严相济的刑事司法政策。2008年12月，中央《关于深化司法体制改革的意见》将落实宽严相济刑事政策确定为深化司法体制改革的主要内容之一。宽严相济是当前一系列司法改革措施的刑事政策基础，而少年司法制度便是其中的一项重要举措，而且已经纳入《人民法院三五改革纲要（2009-2014）》（以下简称“三五”纲要）“宽严相济刑事政策”部分。根据中央精神，最高人民法院于2010年2月8日正式发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）。

与此同时，作为新中国刑事法制发展进程中具有里程碑意义的大事----量刑规范化改革[①]也将未成年犯作为15种“常见量刑情节的适用”之首予以规定。

量刑规范化改革对未成年人犯罪刑罚之适用有何影响？基准刑与刑事政策之间有何关系？司法实践中厘清宽严相济政策下的少年司法与量刑规范化改革的关系，成为我们必须要面对和解决的问题。

一、司法的价值：公正与功利

（一）刑罚价值取向的法理分析

刑罚价值是指刑罚对于社会的有用性或各种积极作用。关于刑罚的价值取向，现代刑罚理论中不同的学派有着激烈的争论。刑事古典学派从公正的角度出发提出了报应刑理论，基于刑罚报应根据而生的按罪配刑原则体现了刑罚的公正性。近代实证学派从功利出发提出了特别预防理论，认为刑罚的目的是为了维护社会的安宁，保护社会利益，对犯罪的人科处刑罚是为了避免他再次犯罪。[②]刑罚报应论与刑罚功利论反映的刑罚价值取向上——公正与功利——的分歧。为弥补上述两种理论的不足，学者们将二者折衷、整合，形成了刑罚一体化理论，以期兼顾公正与功利。[③]通过学术争论，刑罚一体化理论现在已为多数学者接受。

少年司法是指以专门少年审判机构为中心的，国家对少年罪错的正式反映和控制机制。它与家庭、学校、社区等对少年罪错的非正式社会控制机制相对应，也与刑事司法这种国家对成人犯罪的正式反映与控制机制相对应。[④]狭义的少年司法制度仅指少年案件（主要是少年刑事案件）审判制度。[⑤]少年司法制度是我国司法制度中的一个特殊组成部分，是对未成年人权利的全面认可，强调“少年利益优先原则”。[⑥]可见，少年司法制度是强化社会控制的重要机制，对于国家预防和控制犯罪具有特殊意义。因此，少年司法主要体现了刑罚的功利价值。

量刑规范化的目的在于进一步规范量刑活动，使法院自由裁量权的行使具有更加明确、具体、操作性强的依据，从而确保量刑公正、均衡。《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）指出，“量刑的步骤。1、根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑；2、根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。”通过上述量刑步骤的规定可以看出，基准刑直接表现为某一具体罪名下基本犯罪事实应当判处的刑罚量，要求刑罚与犯罪相当，强调相同情况相同对待以实现司法公正。因此，基准刑主要体现了刑罚的公正价值。

宽严相济刑事政策下的少年司法制度改革强调不同情况区别对待以促进社会和谐，这与量刑规范化强调相同情况相同对待以实现司法公正存在价值取向上的不一致。

（二）刑事政策与刑罚的辩证关系

刑事政策的概念最早由德国法学家克兰斯洛德和费尔巴哈提出来的。[⑦]法国刑法学家马克·安塞尔说：“所谓刑事政策无非就是一个国家或者社会在打击犯罪、保护人民的时候所做的选择”。[⑧]19世纪末，李斯特提出了“最好的社会政策，就是最好的刑事政策”的概念。目前，人们一般认为，刑事政策是国家为有效惩罚和预防犯罪，依据犯罪状况和犯罪原因而确定的，对犯罪行为和犯罪人运用刑罚或者其他规制手段的基本方略。可见，刑事政策和刑罚的关系是非常密切的，犯罪或者是犯罪现象是它们所要共同要解决的问题。刑事政策为刑法规范的确立、修改、发展和完善确定方向；刑法学通过具体的刑法规范，对具体犯罪现象的认定、处理提供明确的法律依据。因此，我们分析、看待刑罚问题不应局限于刑法的小圈子，而应当站在一个更高的层面上，从政策的层面、政治的层面来进行。[⑨]回到未成年人犯罪刑罚适用价值取向的这一论题，应当得出这样的结论：少年司法是宽严相济刑事政策的应有之义，量刑规范化应当贯彻宽严相济刑事政策。

二、司法的困惑：理想与现实

（一）少年司法的主要价值目标仍然与成人趋同

《量刑指导意见》在“常见量刑情节的适用”中，规定了15种常见量刑情节对刑罚的调节幅度，即以“基准刑”为所有量刑情节对刑罚的调节幅度。其中亦涉及对未成年人犯罪刑罚适用的规定，“常见量刑情节的适用”第1条规定：对于未成年犯，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况予以从宽处罚。（1）已满14周岁不满16周岁的未成年犯，可以减少基准刑的30%-60%；（2）已满16周岁不满18周岁的未成年犯，可以减少基准刑的10%-50%。从上述规定可以看出， 基准刑的确定并没有区分成年人犯罪与未成年人犯罪，未成年犯只是常见量刑情节之一。在同一量刑基准下，刑事政策的宽严与刑罚的适用的标准是一致的，“从轻减轻”的处遇，成人犯罪也可以得到，“严打”的实施也同样很难把未成年人剔除出去。“从轻减轻”条款强调的是成年人与未成年人之间“量”的区别，不符合少年司法的基本界定，也与少年司法的统一立法模式的国际潮流不相符合。虽然我国少年司法经过了二十多年的发展，但是实际状况是，少年司法的主要价值目标仍然与成人趋同。

（二）未成年人犯罪刑罚适用严厉有余

我国目前是一元化的刑事司法体系，少年司法采取分散式的立法模式。在同一部刑法中，刑事政策的宽严与刑罚的适用的标准是一致的，因此，即使在宽严相济刑事政策之下，我国未成年人犯罪刑罚的适用仍显得严厉有余，主要体现在：第一，对未成年人可以适用无期徒刑。这与《北京规则》规定对少年不得适用无期徒刑是相违背的。第二，未成年人依法可以构成累犯。第三，在刑罚执行上没有放宽未成年人适用缓刑、减刑、假释的条件。第四，保护处分制度的缺位。第五，缺乏未成年人前科消灭制度。[⑩]长期以来，司法实务界在对未成年罪犯的处罚上，有期徒刑特别是短期自由刑的适用占了绝大多数。近12年来，湖南全省法院被判处刑罚的未成年人中被判处5年以下自由刑的占全部总人数的50.62% ，其中，即使在被判处缓刑比例最高年份的2006年，适用缓刑的未成年人也仅占同期判处未成年人总数的42.46% （见表一）。而在西方国家，这一比例却高得多，在德国，被判处2年以下自由刑的未成年罪犯中，只有6%在监狱中执行；美国最终服监禁刑的未成年罪犯也不到全部未成年罪犯的十分之一。[11]

三、司法的出路：理念和方法

在现有法律框架下，在未成年人犯罪刑罚适用中实现未成年人权益的最大化，必须有一个明确的理念和方法。

（一）理念----能动司法，平衡公正与功利

“宽严相济刑事政策首先意味着应当形成一种合理的刑罚结构，这是实现宽严相济刑事政策的基础”。 [12]公正与功利是刑罚不可或缺的两大价值，如何协调这两个价值，是在我国一元化刑事司法体系之下未成年人犯罪刑罚适用的关键所在。在少年司法中应当坚持能动司法的理念，就是要综合考虑公正与功利的价值目标，实现未成年人犯罪刑罚适用公正与功利二者最大程度的相统一。首先，按照不同思路实现“两个价值”相统一。对此，要确保未成年人犯罪一般案件刑罚价值公正基础上的功利和特殊案件刑罚价值功利基础上的公正。其次，有效弥补被迫舍弃的次要价值。当公正与功利存在无法调和冲突时，在具体案件处理时往往不得不舍弃其中相对而言不重要的某种价值，而维护更重要的价值取向，在这种情况下，就应当在其他方面尽量考虑和弥补被迫舍弃的合理性价值。当然，在两个相冲突的的法律价值中，哪个价值是次要的，要具体情况具体分析。笔者认为，在少年司法领域功利价值优先于公正价值是合理的选择。

（二）方法----区别对待，强化量刑程序

1、制定未成年人犯罪量刑基准，加速推进未成年人犯罪量刑规范化。量刑过程中，量刑基准的正确定位是正确量刑的关键。量刑基准定位不当，那么再科学的量刑调节也无法实现量刑的公正性与合理性。未成年人犯罪有其特殊性，因此，天平应趋向于弱者，给弱者特殊的保护，通过法律来进行调节。程序正义本身也是一种非常重要的制度设计，通过精心设计相关少年处遇制度，实现对少年的特殊保护，从形式正义走向实质正义。在现有法律框架下，建议单独制定未成年人犯罪量刑基准，加速推进未成年人犯罪量刑规范化，能够有效地实现未成年人犯罪刑罚适用公正与功利价值的平衡。目前，河南省高级人民院已先行一步，于今年3月印发了《河南省高级人民法院〈未成年人犯罪量刑规范化指导意见（实行）〉》。

2、强化量刑程序，以程序公正实现实质正义。伯尔曼说：“没有公开则无所谓正义”。量刑程序的最终目的就是让刑罚最佳地实现其目的，健全和完善相对独立的量刑程序，是公正量刑的程序保障。在确定未成年人犯罪量刑基准和规则的同时，我们可以通过强化量刑程序以充分发挥少年司法的特色及优势。

（1）引入恢复性司法模式。让利害关系人有效地参与到判决过程中来，这是程序正义的核心。[13]在未成年人刑事司法中引入恢复性司法，通过对被害人权益的恢复，进而达到未成年被告人权益最大化和维护社会利益的目的。少年法官在裁判时，可以于法律的限度之内，针对个案的不同情况，灵活适用，尽量减少监禁刑的适用，适度推进行刑社会化。一是尽量判处轻缓刑。对于轻罪案件，被告人通过自己的积极悔过行为取得被害人的谅解可以作为对被告人从轻处罚的量刑情节，量刑时以罚金刑、管制刑、缓期执行为原则，监禁刑为例外。二是积极开展社区矫正。对于被判处非监禁刑的应当交付当地社区矫正机构进行社区矫正。[14]

（2）衔接社会力量。少年司法体现了“国家·社会”双本位的犯罪控制模式，由能动的法官和一定范围的市民通过有效的控制机制共同参与控制犯罪，以减少潜在犯罪人和控制重新犯罪。[15]这要求法院应主动实现与司法环境的互动，形成依靠党委、人大，协调政府，联系其他社会组织共同努力解决纠纷的工作方法，构建解决社会矛盾和谐体制和多元机制。具体而言，我们完全可以在“三五”纲要的法律框架内，将社会力量引入少年司法量刑程序，例如，少年审判心理干预机制、社会调查机制。通过相关方面向法庭提交的未成年人量刑报告和建议来保证公正的实现。社会力量介入少年案件量刑程序，是刑事司法制度逐步走向成熟的表现，对提高量刑的正确性和效率也有很大的帮助。

（3）提倡量刑说理。即强化未成年人刑事裁判文书的说理。 “法官在法定权限内自由裁量判刑，但须附自由裁量的正当理由”。[16]2001年最高法院《关于一审未成年人刑事案件适用普通程序的刑事判决书等4份补充样式的通知》，和 2009年《一审未成年人刑事案件适用普通程序的刑事判决书样式和一审未成年人刑事公诉案件适用简易程序的刑事判决书样式的通知》，对我国的未成年人刑事裁判文书进行了规范，较好地反映了未成年人刑事裁判文书制作上的一些特点。未成年人刑事案件的量刑往往灵活多样，量刑说理尤为重要。通过量刑说理既有利于社会对法官裁量权进行监督，也是法官释明，让正义以人民看得见的方式实现。

结语

爱因斯坦说过：“我们生活在一个曲线的宇宙中，这里没有任何直线、平面、直角或垂直线，可我们并不因此而放弃测量。”法律是抽象的，案件却是具体的，少年司法功利性的特点决定了对未成年人犯罪的量刑活动不能成为自动售货机式的机械行为，应当赋予法官更多的自由裁量权，但我们不会因此而放弃“测量”。当我们正视未成年人犯罪刑罚适用的问题，在宏观的宽严惩相济刑事政策与微观的量刑规范化中寻求一种平衡与和谐，通过制定、完善可操作性的具体规范使法官的自由裁量权的行使趋向统一，以期最终实现未成年人权益最大化。
 
【作者简介】
李宇先，1962年10月出生于江西省南昌市。1982年9月考入武汉大学哲学系。中南大学法学院兼职教授、硕士生导师（2008年3月至2013年3月）。湖南大学法学院兼职教授和湖南大学“诊所法律教育”高级顾问。


【注释】
* 湖南省犯罪学研究会2010年年会暨第十届学术研讨会提交论文，获三等奖。
[①] 最高人民法院《关于在全国法院开展量刑规范化试点工作的通知》，法[2009]151号，第4页。
[②] 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1999年版；邱兴隆著：《罪与罚的讲演录》，中国检察出版社2000年版。
[③] 当然刑罚一体化理论中也存在许多流派，有的主张配刑应当以公正为主功利为辅，有的认为配刑应以
功利为主公正为辅，有的则认为在制刑、量刑、行刑等不同阶段功利与公正的地位应该有所偏重。
[④] 姚建龙著：《超越刑事司法 美国少年司法史纲》，法律出版社2009年版，第14页。下文的少年司法制度仅指少年审判制度
[⑤] 姚建龙：《中国少年司法制度发展中的问题与少年法院的创设》，载《青少年犯罪问题》2003年第4期，
第59页。
[⑥] 1984年我国参与修订的《北京规则》，第17条
[⑦] 卢建平著：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社2005年版，第3页。
[⑧] 卢建平：《刑事政策论》，载国家法官学院高级法官培训资料2004年第1辑，第5页。
[⑨] 参见卢建平：《刑事政策论》，国家法官学院高级法官培训资料2004年第1辑。
[⑩]参见赵秉志、袁彬：《新中国成立60年未成年人犯罪刑事立法的发展与思考》，载《中国少年司法》2009年第1期，第114页。
[11]郑丽萍：《对未成年犯罪人适用缓刑制度的理发思考和构建设想》，载《中国刑法学年会文集》（2005年度）。
[12] 陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期，第22页。
[13] 陈瑞华：《程序正义与刑罚数罪》，载国家法官学院高级法官培训资料2004年第1辑，第49页。
[14]观点参见张屹、陈静芳、彭锐：《讼恢复性司法在未成年人刑事司法中的实现路径》，载《青少年犯罪研究》2010年1期，第74页。
[15]储槐植著：《刑事一体化和关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第408-410页。
[16]意大利刑法典第132条第1款。