【学科分类】行政法学
【出处】《政法论坛》2012年第6期
【摘要】从“知的需要”到“知的权利”的转变，代表现代政府信息自由立法的理念革新。但反观我国《政府信息公开条例》，依申请公开保留“知的需要”作为限制条件、立法目的条款回避对“知情权”的明确保障，都显现出“知的权利”这一核心定位的缺失。这也导致《条例》在信息公开范围和豁免条款设计的逻辑偏差，以及“公开为原则、限制为例外”基本原则的旁落，从而引发信息公开申请在实务操作与法律救济层面的困境。需要从理念转型、规范设计和制度操作的系统性角度，来明确未来信息自由立法的方向。
【关键词】依申请信息公开；知的需要；知的权利；知情权；豁免
【写作年份】2012年


【正文】

2007 年 1 月颁布的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）[1]无疑是我国政府在科学发展观指导下以打造透明政府为目标的一项政治进步。但是，通过四年的正式实施，我国政府信息公开在实务操作以及法律救济等诸多环节，都尚未尽人意。从各级政府依申请公开的实施状况看，现阶段中国政府信息公开的实施困境给人以“问题千头万绪，难以厘清”的感觉，已经远远滞后于执政党和社会对于推进依法行政、化解社会矛盾和优化投资环境的迫切需要。一方面，对于政府主动公开信息工作，各级政府人员配置、工作流程的规范化等工作仍处于起步构建的状态，除了部分省市和工作部门（比如上海、北京等），大部分行政机构对此项工作都显现忽视和随意。[2]另一方面，由于明确规定“与自身生产、生活、科研等特殊需要”（以下简称“特殊需要”）作为信息申请的前提，司法实践中也出现多起申请人因无法证明信息的“特殊需要”遭到拒绝从而提起诉讼的案例。[3]与此同时，在缺乏必要说理的情况下，行政机关动辄以“不属于公开范畴”、“信息不存在”、“危及公共安全”或“涉及国家秘密”等理由，拒绝信息公开的申请，也已成为《条例》实施以来的最大障碍之一。

本文试图从法规范的角度出发，聚焦在“知的权利”与“知的需要”的区分上，通过对《条例》立法理论的反思，寻求实践问题的解答。换言之，本文将在这样的理论立论基础上展开论述：现代信息自由立法的潮流性理念，是保护当事人的“知的权利”，但《条例》不仅回避“知的权利”或“知情权”的提法，反而在第 13 条采用“特殊需要”（“知的需要”）作为启动信息公开申请的条件。从“以权利促稳定”的现代法治理念出发，这种立法理念与某种“自上而下”、“政治信息分配型分享”的行政思维一起，是现有《条例》在实施中不尽人意的主要原因。未来迈向全国人大立法层面的《政府信息公开法》，必须抛弃“知的需要”的理念，而鲜明地采用“知的权利”的思路进行规范设计。

一、依申请公开的立法理念：基于“知的需要”的信息公开

《条例》第 13 条规定：“除本条例第 9 条、第 10 条、第 11 条、第 20 条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府部门申请获取相关政府信息。”这一条款所确立的信息类型，被学界称为“依申请信息”。从某种意义上说，“依申请公开”这一信息公开形式的确立，正是《条例》向法治发达国家水准的信息自由立法迈进的标志。

依申请公开是现代信息自由立法中非常重要的组成部分。美国 1966 年《信息自由法》明确规定，任何人都有权向政府提出信息公开的申请；在英国，信息申请构成民众获取信息的直接途径，其 2000 年《信息自由法》第 1 条规定，“信息获取的一般性权利由个人通过信息申请所获得”。类似的规定，还可以从澳大利亚、新西兰等国相关法律文件中看到。有意思的是，与我国《条例》要求信息有“特殊需要”不同的是，各国在规定信息申请时，不仅没有就信息对申请人自身的有用性作要求，换句话说，法律只是赋予任何公民有向政府申请信息公开的权利，至于该信息对于申请人是否有用、有何种用途，法律则在所不问；甚至在美国，立法还特别说明任何人有权不以特定利益为基础向政府提出公布信息申请。[4]

这种依申请公开条款的背后，涌动着信息自由立法领域在“知的需求”（need to know）与“知的权利”（right to know）间长期而艰难斗争的暗流。从立法史看，“知的需要”还是“知的权利”之争，曾经弥漫在很多国家的信息自由立法历程中。[5]一语之差，旨趣却大相径庭。以“知的需要”为前提的信息公开，顾名思义是以公众（在个案中则往往为私主体）对信息的需求作为信息获取的正当性基础。基于这种观念，“信息自由法案”也可能生成，但从逻辑角度看，既然公众信息获取是基于需要，那么就需要提供信息有用性的理由。从举证角度看，举证责任在于信息申请者而非提供者。而与此相对，倘若基于“知的权利”，那么对政府信息获取的主动性则相对掌握在民众手里：信息是否有用不再构成信息申请的前提；信息与申请者的利害关系，无法影响到信息获取的权利本质。

如果说现代信息自由立法的根本动因，是为了确保信息这一“民主的血液”能够在政府与民众之间自由流动，[6]那么真正的信息自由立法必须根植于“知的权利”。1966 年美国《信息自由法》特别创设“知的权利”标准来取代以往信息公开制度中“知的需求”标准，并将拒绝信息公开的举证责任从个人转移到政府部门，这一转型被誉为“信息自由立法的伟大创新”。[7]英国 2000 年《信息自由法》虽然没有强调信息公开申请“不以特定利益为前提”，但从文本看，所有对信息公开申请的规范都围绕形式要求展开，[8]对信息的实质要求只字未提。而反观我国的政府信息公开立法，聚讼纷纷的《条例》第 13 条，明确规定必须满足“特殊需要”才能公开。国务院办公厅《关于施行〈政府信息公开条例〉若干问题的意见》第 14 条更是直接重申这一条件，规定“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”。如果这样的行政解释具有整合性的规范效力，那么，我国信息制度中的“依申请公开”已是公然采行“知的需要”的典范。[9]

回溯历史，早在《条例》颁布以前，个别性的政府信息获取权利在许多单行法中就已经获得肯定，比如《行政许可法》[10]、《行政复议法》[11]、《传染病防疫法》[12]、《突发事件应对法》[13]等等。但这些个别性的信息获取制度的特点是，它们往往以“知的需要”为前提，确保在特定领域（如许可领域）、特定身份（如复议申请人、第三人）、或特定时期（如突发事件发生时期）的信息获取。正如有学者指出，特定法律规范所确立起来的信息公开制度可以以请求人为了保护自身权利需要为必要条件，但是，信息公开制度作为客观法上的制度意义在于，它是“以实现公益、实现民主为目的的制度”（注：朱芒：“开放型政府的法律理念和实践——日本信息公开制度”，载《环球法律评论》2003 年秋季号。）。因此，它应该剔除这些特定局限，而将“知的权利”作为政府信息公开之一般法的根本理念而予以贯彻。这样，《条例》第 13 条明确采取“知的需要”作为文本表达和立法原旨，悖离了信息公开立法作为客观法之制度目标的定位。

这种理念错位，亦使这一条款成为政府信息公开的首要障碍。从各地“依申请公开”条款的实施情况看，“与申请信息特殊需要的关联性”一栏，成为各地政府格式化信息申请表中的必填项目，从功能上说，它也成为政府机关拿捏信息公开大权的“筹码”：一旦申请人无法证明信息对自身的“特殊需要”，那么行政机关就获得了拒绝公开的法定理由。这使得“特殊需要”的真正判断者，回归到那些掌握信息并从本能上抗拒信息被披露的行政主体。这样，原本居于信息优势地位的行政主体，再次在政府信息公开法定义务前获得主动权。很难想象，民众如何能从根本上撼动庞大的官僚利益共同体对信息保密那种本能式的抱团。[14]

二、“知的权利”的规范缺失

行文至此，我们有必要对“知情权”和“信息获取权”这对看似孪生兄弟的概念进行一番厘定，从而达到对“知的需要”与“知的权利”这对观念进行实质区分的目的。从概念渊源看，我国学界常用的“知情权”（the right to know），在国外文献中的表述正是“知的权利”；[15]并且很明确，它有别于信息自由立法所保护的“信息获取权”（the right to access to information）。通俗地说，信息获取权既可以依赖于“知的权利”（以不确定利益为前提的知情权）而成为“知情权”的一个构成内容；也可能通过“知的需求”（以特定利益为前提的信息获取）的逻辑推导而获得单独性的建构。到目前为止，我国学界对于知情权概念的使用，似乎没有深入剖析到这两个层次，“知情权”与“信息获取权”经常被混同使用（注：章剑生：“知情权及其保障——以《政府信息公开条例》为例”，载《中国法学》2008 年第 4 期。）。因而，在很多时候，基于本土的语境，“知情权”被等同于宽泛意义上的信息知悉或者信息获取的权利。

由于将“知情权”理解为“信息获取权”；而在此前提下，又没能区分“信息获取权”到底是基于“知的需求”，还是“知的权利”，这可能导致学界和公众对于《条例》13 条在依申请公开条款中规定“特殊需要”不太敏感。但即使是宽泛意义上的“知情权”概念，依然没能纳入《条例》的规范之中。正如有学者指出的那样，《条例》令人遗憾之处是，读罢全文它并没有“知情权”的表述（注：章剑生：“知情权及其保障——以《政府信息公开条例》为例”，载《中国法学》2008 年第 4 期。）。其中最有可能对“知的权利”予以纲举目张的条款，也就是《条例》第 1 条立法目的条款，虽然提到“依法获取政府信息”，[16]但对比《中华人民共和国政府信息公开条例草案（专家意见稿）》第 1 条“为保障公众行使知情权，参与管理国家和社会事务，促进政府信息流动，监督政府机关依法行使职权，根据宪法制定本条例”（注：周汉华 主编：《政府信息公开条例专家建议稿——草案·说明·理由·立法例》，中国法制出版社 2003 年版，第1页。），明显刻意地回避了“知情权”的提法。另外，早在《条例》出台之前，作为地方信息公开立法先头兵的广州和上海，都已经在各自的地方立法中明确“知情权”保障作为政府信息公开的立法目的。[17]既然《条例》具有在全国范围统一信息公开立法的作用，它不可能不关注到已有的几部具有标杆性的地方立法。只能说明，“知情权”的表述在《条例》中被刻意回避。

也许有人会辩解，缺乏“知情权”的规范表达，是因为它缺乏宪法渊源；[18]而之所以要在依申请信息条款中设置“特殊需要”这一限制条件，也可能是出于对那种“不加节制式”的信息申请的预防。毕竟，中国民众长期被“讳莫如深”的信息文化所压抑，倘若知情权的热情在一瞬间被《条例》点燃，信息申请很有可能如狂潮席卷，使行政部门难以招架。[19]当然，“不加节制式”的信息申请，在几乎所有国家都不被法律所提倡，但这绝不意味着采取“知的需要”对信息申请加以限制就具有正当性。恰恰相反，民众对于政府信息的获取，基于不证自明的权利之上——正如同“沉默”才是最好的自我辩护——一旦需要申请人来论证“信息有用性”，而不是行政主体来证明信息不被公开的正当性，那么，普适性的信息权利就不可能有效实现。

由此可见，《条例》依申请公开条款中对“知的需要”的明文规定，与立法目的条款中对“知情权”概念的刻意回避，实际上一脉相承。正如前述，知情权概念在我国被扩张性地理解为“信息获取权”。从权利理论看，民众对于信息获取权的享有，奠基于普适性的权利基础。从信息作为一项特殊的公共性物品角度看，税收是政府以及政府信息得以产生的前提，公众本来就是信息财产的所有权人。这样，以“知的权利”为基础的一般性信息获取权，应当赋予公民“无须以任何特定利益为前提”的信息申请。即使在特殊情况下为了保护公共利益的需要不能公开信息，不仅豁免事项必须由法律加以明确保留，[20]并且还应当由行政部门承担援引豁免条款而拒绝信息公开的说理义务。从这个意义上说，“一般性信息获取权”在立法目的条款中的缺失，既在现象上构成《条例》第 13 条明文采纳“知的需要”的规范印证，也从成因上解读了之所以采纳“知的需要”的形成缘由。

三、“知的需要”与信息公开豁免范围的无限扩大

在“知的需要”还是“知的权利”间的抉择错位，还进一步体现在《条例》对政府信息公开范围和豁免条款的逻辑结构上。众所周知，对于“政府信息”而言，“公开范围”和“豁免事项”的组合，隐含着一正一反、非此即彼的零和规律。《条例》第 2 条规定：“本条款所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”如果进一步结合各类官方发言和政府文件所承认的“公开为原则、限制为例外”的基本原则，[21]可以推导出，除了有限的例外事项，所有符合第 2 条规定的政府信息，都应被纳入公开的范围。但问题是，遵循这一逻辑所获得的结论，能否在公开条款和豁免条款的组合中获得印证呢？

首先来看信息公开的肯定范围。《条例》特色之一是区分了政府信息公开的主动公开和依申请公开。其中，对于主动公开的规定，可谓重墨浓彩，分别从第 9 条到第 12 条来正面罗列。但仔细阅读，发现主动公开条款的列举可以划分为两个层次：第一，涉及四类内容的信息应当主动公开；[22]第二，在这四类列举范围之内，针对县级以上、县级和乡镇三类不同层级的人民政府及职能部门，还有重点强调予以主动公开的信息类型。[23]这样的立法结构，看似朝着扩大信息公开的方向，实际上却对主动公开设置了双重限制。首先，只有涉及四类内容的信息应当主动公开，那么这四类以外的信息怎么办？第二，四类须主动公开的信息中还罗列需要重点公开的信息，那么不在列举之内的非重点信息怎么办？因为从文本解读上，没被列入重点公开的应主动公开信息，同时也被排除出可申请公开的信息范畴之外。[24]

从立法例角度看，这种对主动公开事项重墨浓彩的正面列举，是个饶有趣味的现象。从善意角度，这样的立法初衷，很可能是因为考虑到信息公开制度初建，在人力物力财力等诸多方面都不容易一下子打开所有瓶颈，因此需要抓重点；更为善意的解释是，我国法律传统和官僚文化中的保密氛围太浓，以至于不得不明令指出特定重要信息加以主动公开，来避免信息公开实际上被搁置的后果。当然最为有力的辩解在于，制度设计不是还有个补漏机制吗？纵然不属于这四类主动公开的信息范围，民众还可以通过依申请公开来实现信息获取。但恰如前述，这个补漏机制无论在理念、规范还是实效上都令人担忧。它不仅鲜明地采纳理应被现代信息自由立法所抛弃的“知的需求”作为请求权前提，违背知情权保障的立法潮流；从操作层面看，这种“特殊需要”的实质性审查，也无法匹配《条例》所规定的依申请公开的形式要求；[25]同时，它还变相地将说理义务转嫁给信息申请人。正如有学者指出的那样，这种形式与实体偏离的举证困境，正是信息公开实践中诸多“答复不能”的症结所在（注：林鸿潮、许莲丽：“论政府信息公开诉讼中的证明责任”，载《证据科学》2009 年第 1 期。）。

既然补漏机制无法实现拾遗功效，那么，主动公开范围无论采取多么细致的列举，都免不了留下“空隙”。因为有限的列举毕竟无法从根本上补足“政府信息”的应有外延。更有甚者，越是具体的列举，越可能构成对信息获取的限缩。《条例》第 1 条明确承认的立法目的之一是保障公民、法人和其他组织“依法获取政府信息”，但从我国的行政实践和司法经验看，对“依法”的理解更多是以规范为基础的狭义法解释方法的运用。一旦行政决定或者司法判断企图规避信息公开中复杂的价值冲突，主动公开的这种“有限列举”反而成为“挡箭牌”：列举事项中有的，才依法需要公开；反之，则构成不依法。这样，《条例》所定义的“政府信息”作为一个整体，在规范层面预留了大量信息保密的空白地带。

也许正是为了避免这种列举方式可能产生无法穷尽信息公开范畴的后果，从比较法视野看，对于信息获取的正面肯定，不少立法往往采取的是对宽泛意义的“信息获取权”作一揽子承诺。比如英国 2000年《信息自由法》，第 1 条就肯定“一般性信息获取权”，确保除了豁免事项之外的信息都纳入可申请范围；美国的信息自由立法，也采取抽象性的“知的权利”的保障。总体说来，都试图确立起“一般性信息获取权”的正面肯定，与“法定豁免”的反面排除，来确保尽可能周延的政府信息公开范围。相反，仔细品味我国《条例》在立法目的条款保障“依法获取政府信息”，和主动公开条款采取“肯定列举范围”的立法结构，似乎隐含着“知的需求”观念在更深层次的拓展：那就是，由立法者来确立那些所谓重点需要的信息，而整个《条例》的目的就是为了确保对这些重点需要信息的获取。[26]

再来谈豁免条款。前文说过，以“知的权利”为基础的信息权，确保除了法定豁免之外的一揽子信息获取。但既然《条例》所保障的信息获取的肯定范围本就局限于有限的“知的需要”，那么豁免事项本身，反而显得无关紧要。这可能正是《条例》对豁免条款轻描淡写、浅尝辄止的原因所在。《条例》第 14条第 4 款第 1 句，构成豁免事项的核心条款，其规定：行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。此外，总则部分第 8 条规定：行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。这样，非常宽泛而有限的列举事项，大量不确定法律概念的使用，极具弹性的行政解释和司法标准，成为我国信息公开立法中豁免条款的独特写照。

通俗理解，既然“豁免”是法律允许的信息保密，那么，列举事项越少，就意味着公开范围越大，对信息获取权的保护就越有利。因此，信息自由立法之初的直观反应是竭力限制“豁免事项”的膨胀，这点值得理解。[27]但是，有必要为未来我国信息自由立法敲响警钟的是，模糊而宽泛的豁免条款，不仅无法从根本上裨益于信息获取权的保障，反而容易产生“反作用”。这正是为什么不少国家随着立法论证和修改进程的展开，豁免事项往往逐渐增多并最终依赖列举方式予以尽可能具体化的原因所在。比如英国，原来白皮书上七项列举最后被 2000 年《信息自由法》超过二十项的豁免事项所取代。豁免规定不仅堂而皇之地占据整个第二章，还不时有其他条款予以补充。[28]并且，为了不使豁免事项陷入行政机关随意解释的境地，除了进行详尽乃至累赘的列举，[29]甚至在立法过后，依然不惜耗费大量的行政资源，对豁免事项进行跟踪式的行政指导和说明。[30]足见信息公开豁免，作为“整个信息自由立法的核心”的重要地位。[31]

《条例》豁免条款设计不足所带来的困扰，也正被我国的信息公开实践所反复印证。在行政机关拒绝信息公开的理由中，诸如“国家秘密”、“社会稳定”等概念由于解释太过弹性，已经形成一种“麻袋效应”：行政部门动辄援引，并且缺乏必要的说理；而“信息不存在”、“不宜公开”、“信息被重复申请”等拒绝公开的理由，又无法在《条例》中找到明确的规范依据，只能流于法定豁免事项之外的宽泛裁量。这些，都与豁免条款自身的设计缺陷及其背后更深层次的理念错位脱不开关系。

由此可见，豁免条款的补强，理应成为未来我国信息自由立法的重点之一。并且，它还可能为肃清我国信息立法理念提供某种契机，那就是：除了法定豁免事项外的信息，都必须纳入可公开的范围，从而确保不以特定利益或需求为限制的普适性的“知的权利”。对应到规范结构上，在对豁免事项予以详细而具体列举的同时，要将公开范围条款朝向尽可能宽泛的立场：首先，对于依申请公开条款，剔除“特殊需要”的限制条件，给予不加任何实体性限制的“一揽子授权”；其次，对于主动公开条款——如果依然需要保留这种信息公开类型的话——也应当采取“开放式肯定”而不是“穷尽性列举”的立法结构。尤其是，警惕这两种信息公开类型之外是否会留有空白地带，使民众的信息获取请求权无从主张。

四、知情权作为立法理念的嵌入：如何使“信息公开为原则”成为原则

“开放式”的信息公开范围，与“列举式”的豁免事项的结合，不仅是“知的权利”在立法结构中的逻辑展开，并且也是对“公开为原则、限制为例外”这一基本原则的最佳诠释。正如有学者归纳的那样，在“以公开为原则，限制为例外”的基本原则下，知情权可被具体表述为：公民有权知道政府持有、保存的，与其权力行使有关的一切信息，除非法律有例外的规定（注：章剑生：“知情权及其保障——以《政府信息公开条例》为例”，载《中国法学》2008 年第 4 期。）。“以公开为原则”这一基本原则对于现代信息自由立法具有重要意义，首先，它从范围上确保信息作为政府拥有之整体（possession），公开事项的范围大于保密事项；其次，从选择优次上，明确公开优先于保密的原则，除非符合法律保留的豁免事项才得以保密；此外，从举证责任角度，将说理和举证的义务留给行政部门。即使面临信息需要保密的情形，也必须由行政机关在援引豁免事项的同时向信息申请人说明理由。换言之，不是由申请人来证明信息对自己有用作为信息被公开的前提，而是只有当信息基于公共利益保护需要保密时，由行政部门来援引豁免条款作为信息保密的正当性理由。

由此可见，需要立足于一个体系性的角度来理解“以公开为原则”这一基本原则。不然，即使它得到官方发言和政府文件的承认和强调，[32]也很有可能在实务操作中因缺乏必要的配套装置而遭到搁浅。这正是为什么有学者在解读了《条例》诸多实体性条款之后，反而得出《条例》所体现的立法原则是“以保密为原则”之结论的原因所在（注：章剑生：“知情权及其保障——以《政府信息公开条例》为例”，载《中国法学》2008 年第 4 期；王锡锌：“政府信息公开语境中的‘国家秘密’探讨”，载《政治与法律》2009 年第 3 期。）。归根到底，如果立法确定以“知的需要”为定位基础，那么“以公开为原则”的基本原则被旁落就很难避免。一旦相对人对信息的获取，是以存在需求或者利益上的主观性要件为前提，那么，信息公开的推定就将被信息保密的推定所取代，信息公开反而成为“需要申请人加以说理才能获得”的例外。而此时，对于基本原则的阐述则转变为：除了信息有被“知的需求”才能公开，否则就不予公开。[33]这样的转变，仿佛也能在“依申请公开”在我国信息公开实践中的演绎中得到印证。[34]

并且，推定公开的基本原则一旦旁落，势必影响到政府信息作为一项特殊的公共物品在流通中的供需关系，尤其影响到信息供求双方的角色定位，衍生出迎合这种“供需效应”为前提的立场错位。比如，信息提供方与信息申请方的法律关系，信息公开责任主体与信息保密责任主体间的关系。《条例》所规定的保密审查机制，恰恰就是这种“供需关系”角色错位的体现。

《条例》于第 14 条规定了政府信息公开的保密审查机制：“行政机关应当建立健全政府信息保密审查机制，明确审查的程序和责任。行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保密法》）以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。”这一机制确立到目前为止最大的好处是，它使得早已落后于时代的《保密法》及其修订工作，开始浮现在立法机关和公众的视野，到处是修改《保密法》从而实现与《条例》配套衔接的呼声（注：史玉成：“论我国政府信息公开法律制度的发展与完善”，载《法律适用》2009 年第 2 期。）。但是，于 2010 年 4 月尘埃落定的新《保密法》，并没有实质改变国家原有的保密机制，特别是对于“国家秘密”的确定和认证主体，规定为行政机关的保密单位，并彻底排斥司法机关对任何国家秘密行为审查的可能性。这无疑使得原先期盼通过《保密法》的修改来达到推进政府信息公开的人们彻底失望。从这个角度来说，问题的关键不是出在《保密法》，而是保密审查机制本来就不应该出现在以保障公众信息权为首任的《条例》之中。

行政部门不是天使，所以需要法律；行政机关不会本能地公开政府信息，所以才制定《条例》；分疏化的公众“立法不能”，所以才需要代议制机构的立法主体……基于这样的背景，作为未来“政府信息公开法”在全国人大层面出台的先头兵，《条例》的制定者应该非常明确《条例》所肩负的使命，判断它最有可能遭遇来自何方的阻力。姑且不说它不应该设计由行政机关来承担审查信息公开是否违反《保密法》以及其他相关规范——即使有，也应该是《保密法》来规定的任务。更遑论，它还规定，当行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。这种制度设计，以纯粹法理学的视角拷问，它违背“回避与自身有利益关系的判断”的正当程序要求，无法满足民众对“公平”的朴素感官；而从政治哲学角度看，系统论早就论证出权力扩张的本能来自于“生存”，（注：［美］肯尼思·F·沃伦 著：《政治体制中的行政法》（第 3 版），王丛虎 等译，中国人民大学出版社 2005年版，P. 7）姑且忽略行政机关与其主管部门间的隶属关系及其自身对信息保密的潜在倾向，对于保密机构而言，如何能确保一个以保密工作之必要性作为自身生存前提的机构，来反其道而行地作出“应予公开”的审核结果？退一万步说，即使保密部门能突破这种角色的本能局限，作出“应予公开”的结论，又如何能说服民众获取对“看得见的正义”的信赖感？

由此可见，除了在知情权保障、依申请公开条款“不以特定利益和需求为前提”、修改公开范围和豁免条款之外，在未来人大立法层面修改保密审查机制，也是确保“公开为原则、限制为例外”的基本立法原则得以落实的重点所在。

当然，在政府信息公开法的实施过程中，不可避免地会发生公开还是保密难以决断的情形。这个时候，立法的基本立场和价值取向就非常重要。美国 2008 年签署针对《信息自由法》的备忘录里明确指出：“信息自由法应秉持一个清晰的前提：如遇疑惑，公开优先”。[35]意思非常明显，当究竟是公开还是保密发生疑惑的时候，倾向于公开信息。司法部即刻进一步拓展了公开优先原则的两重含义：一是，强烈建议行政部门发挥裁量权，即使对技术上符合豁免条款的事项，也可以公开；第二，如遇实在无法全部公开的情况，还要充分考虑能否部分公开。[36]当然，这是一个非常高调地确认公开优先的典范，[37]但它透露的一个重要信号在于，一旦政府采取“推定为保密”的立场，就背离了“知的权利”的追求，也动摇了信息自由法案的根本。这正是为什么“以公开为前提”（a presumption in favor of disclosure）的原则，成为全球信息自由立法采纳的普遍原则的根本原因所在。[38]

从这个意义上说，在豁免条款适用的框架之外再确立起保密审查机制，极容易遭致“推定保密”的疑虑，违背“以公开为原则”的普遍立法规律。对于我国未来信息自由法而言，如果确实需要确立起在保密还是公开不甚明朗时的审查机制，至少有以下三种因素可以考虑：一是，由修改后的《保密法》和隐私权保护法案对此予以规定，形成信息自由法案和各种保密法案之间的体系性协调；第二，即使需要在信息自由法中予以涉及，也需要与豁免事项条款关联在一起加以考虑。换言之，让所谓保密审查机制成为对豁免事项在法律解释和适用中的辅助机制，由此维护“公开为原则”的基本立场；第三，就审查主体选择上，最佳方案是确立起独立第三人制度，比如由信息委员会或者信息专员来负责。

五、结语 基于“知的权利”：对《政府信息公开法》的展望

现代各国的法律实践不断证明，只有那种建立在“权利本位”上的立法价值趋向，才能将“予民以实惠”的立法目的在实践中得以实施。对于民众信息获取的保障，必须立足于以“知的权利”为核心理念的体系性规范框架，才能突破“不可使‘民’知之”的传统行政文化，遏制通过“信息”寻租的腐败冲动，以及督促政府避免因行政工作不规范导致的政府信息短缺等各种问题（注：费丽芳：“政府信息依申请公开实证分析——以浙江省 11 个市政府为例”，载《浙江社会科学》2010 年第5 期。）。这已通过当今全球化的信息自由立法浪潮中得到了佐证。遗憾的是，这样的理念和规范体系，在我国现行《条例》中是缺乏的。恰恰相反，大量的实体条款，都迎合了“知的需要”的解读：无论是在立法目的条款刻意回避“知情权”概念、依申请公开条款对“特殊需要”的明确规定，还是信息公开范围与豁免事项在条款设计上的反向结构，以及以保密审查机制为额外例证的“公开优先原则”的旁落，无不从规范层面印证着“知的权利”在我国现行政府信息公开制度中的缺位。笔者也清楚地认识到，作为推进依法行政的关键性举措之一，以消除既得利益、遏制腐败为目标的政府信息公开的推进，绝对不会是一帆风顺的。即使在美国、英国等这样的发达法治国家，政府信息公开制度的实施都存在为社会广泛诟病的问题，[39]然而，笔者仍然殷切地期盼，在“执法为民”的科学发展观指引下，未来迈向全国人大立法层面的《政府信息公开法》，能够矫正《条例》在“知的需要”与“知的权利”这对亦真亦幻般的概念间的认识偏差，进而撕破隐含于“知的需要”背后的“行政特权”的面纱，按照“信息自由立法图谱”所应具备的核心主轴和逻辑脉络，以保障公民知情权为鲜明主旨，最终满足公众对政府信息公开的合理预期。




【作者简介】
蒋红珍，法学博士，上海交通大学凯原法学院讲师。


【注释】
[1]《中华人民共和国政府信息公开条例》，于 2007 年 1 月 17 日国务院第 165 次常务会议通过，中华人民共和国国务院令第 492号公布，自 2008 年 5 月 1 日起施行。
[2]参见中国社会科学院法学研究所法治国情调研组：《中国政府透明度年度报告（2010）——以政府网站信息公开为视角》；李立：“政府信息公开条例实施存在多重‘玻璃门’”，载《法制日报》2011 年 4 月 12 日；费丽芳：“政府信息依申请公开实证分析——以浙江省 11 个市政府为例”，载《浙江社会科学》2010 年第 5 期；杭州市人民政府法制办公室：《2010 年上半年行政复议统计报告》；Fu Hualing，Can OGI Take Off China？，China Rights Forum，No．1，2009；Institute of Public ＆ Environmental Affairs （IPE）＆ Natural Resources Defense Council （NRDC），First Annual Assessment of Environmental Transparency in 113 Chinese Cities （2008）．另也可参见各省市、各中央部委发布的政府信息工作年度报告。
[3]例如，徐大江状告广州市工商局要求公开行政处罚政府信息案，任星辉诉财政部拒绝公开三峡建设基金收支情况案，都是因为信息申请由于不符合“生产、生活以及科研等特殊需要”而遭到拒绝提起诉讼。
[4]Pub．L．No．104 － 13，109 Stat．163 （1995）；Henry H．Perritt，Jr．and James A．Wilkinson，Open Advisory Committees and the Public Process：The Federal Advisory Committee Act After Two Years，63 Geo．L．J．725，738 （1975）．
[5]以美国为例，在《信息自由法》出台之前的立法，比如 1789 年《管理法》（The Housekeeping Statute），以及 1946 年《行政程序法》（Administrative Procedure Act），都有信息获取权的规定。但它们确立的是以“知的需要”为前提的信息获取。在英国，2000 年《信息自由法》颁布以前，也有一些以“特定身份或特定利益证明”为前提的信息公开制度，散落在零星立法中，比如 1965 年《公共绿地登记法》（Commons Registration Act），1953 年《出生和死亡登记法》（Births and Deaths Registration Act）。但是在《信息自由立法》颁布前后，官方发布大量文件表明从“知的需要”到“知的权利”的理念转型，比如宪法事务委员会发布的名为“Counting Down：From the Need to Know to Right to Know”的指南。相关介绍，请参见 Patrick Birkinshaw，Freedom of Information：The Law，the Practice and the Ideal，3th edition，Butter-worths，p．125（2001）．Anne Florini eds．，The Right to Know：Transparency for an Open World，Columbia University Press，p．182（2005）．
[6]Mary Hulett，Privacy and the Freedom of Information Act，27 Admin．L．Rev．275，278 （1975）；Patrick Birkinshaw，Freedom of Informa-tion and Openness：Fundamental Human Rights？58 Admin．L．Rev．177，185 （2006）．
[7]Joshua Apfelroth，The Open Government Act：A Proposed Bill to Ensure the Efficient Implementation of the Freedom of Information Act，58 Admin．L．Rev．219 （2006）．
[8]参见英国 2000 年《信息自由法》第 8 条。
[9]有鉴于此，有学者归纳了行政机关向申请人公开政府信息的条件为：不属于免予公开的政府信息；申请人有生产、生活、科研等特殊需要。莫于川、林鸿潮，《中华人民共和国政府信息公开条例释义》，中国法制出版社 2008 年版，第 152 页。
[10]第 5 条第 2 款规定：“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。”
[11]第23 条第 2 款规定：“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。”
[12]第19 条规定：“国家建立传染病预警制度。国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府根据传染病发生、流行趋势的预测，及时发出传染病预警，根据情况予以公布。”
[13]第 10 条规定：“有关人民政府及其部门作出的应对突发事件的决定、命令，应当及时公布。”
[14]社会学和政治学领域对于官僚机构这种本能式的信息保密早已作过精辟的论述。参见，Max Webber，Essays in Sociology，New York：Oxford University Press，1946；Alan A．Altshuler，Bureaucratic Innovation，Democratic Accountability and Political Incentive，in Alan A．Altshuler ＆ Robert D．Behn （eds．），Innovation in American Government：Challenges，Opportunities and Dilemmas，Washington，D．C．：Brookings Institution Press，p．39（1997）．
[15]在我国大陆，“知情权”与“the right to know”经常被直接等同，如见王锡锌：“政府信息公开语境中的‘国家秘密’探讨”，《政治与法律》2009 年第3 期；杨小军：“论公民的政府信息知情权”，《甘肃行政学院学报》2009 年第3 期。台湾学者则倾向于采用“知的权利”来表述“知情权”概念。如见蔡秀卿：《现代国家与行政法》，台湾学林文化事业有限公司 2003 年版，第 337 页。
[16]该条款规定：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。”
[17]例如，《广州市政府信息公开办法》第 1 条规定：“为保障个人和组织的知情权，规范政府信息公开，增加行政活动的透明度，监督政府机关依法行使职权，依据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。”紧接着的《上海市政府信息公开规定》第 1 条也作出这样的规定：“为了建立公正透明的行政管理体制，保障公民、法人和其他组织的知情权，维护其自身合法权益，监督政府机关依法履行职责，依据法律、法规的有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。”此外，湖北省、杭州市等有关政府信息公开立法的地方政府规章，也都有确认知情权之规定。
[18]当然，关于知情权在我国宪法中是否具有规范基础，或者是否能够经由宪法解释而获得生存空间，依然在理论上存在争议。参见章剑生：“知情权及其保障——以《政府信息公开条例》为例”，载《中国法学》2008 年第 4 期。
[19]比如曾有报道称，河南省南阳市某市民一人提出 181 份政府信息公开申请，参见“南阳市民 181 份政府信息公开申请，无一完整回复”，载《瞭望》新闻周刊，2009 年 07 月 28 日。也有报道称上海市 2008 年依申请信息中，近乎一半是由同一人提出。这也喻为是立法实务界和理论界都担心《条例》公布后将出现的“喷井效应”。
[20]以上文提到的“不加节制式”信息申请为例，英国 2000 年《信息自由法》就是通过在豁免事项中加以列举此项，从而将此种情形排除出信息公开的范围。参见英国 2000 年《信息自由法》第 14 条。
[21]关于“公开为原则、限制为例外”基本原则的解读，后文将会具体展开。
[22]它们包括：（1）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（2）需要社会公众广泛知晓或者参与的；（3）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；（4）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。参见《条例》第 9 条。
[23]参见《条例》第 10、11、12 条。
[24]“任何政府信息如果没有被政府机关主动公开，均属于可以申请获得的信息。反过来，如果某政府信息已经主动公开，申请人再向政府机关提出具体申请，政府机关也没有提供的义务。”周汉华主编：《政府信息公开条例专家建议稿——草案•说明•理由•立法例》，中国法制出版社 2003 年版，第 70 页。
[25]根据《条例》20 条规定，公民、法人或者其他组织向行政机关申请公开政府信息时，应当提交的申请材料为：申请人的姓名或者名称、联系方式；申请公开的政府信息的内容描述；申请公开的政府信息的形式要求。
[26]学者据此将《条例》的立法原则归纳为“不公开是原则，列举是例外”。章剑生：“知情权及其保障——以《政府信息公开条例》为例”，载《中国法学》2008 年第 4 期。
[27]比如英国，1997 年工党以信息自由立法为新竞选承诺而制定白皮书并邀请公众参与评论的时候，就曾明确“以信息公开的损害后果与公共利益的保护需求”来确定信息公开豁免标准。为了遵循“以公开为原则”的基本思路，白皮书提出了“实质性损害标准”（a substantial harm test）。这表示，行政部门必须论证信息公开将导致实质性的损害后果，才能作为豁免的正当理由。以此为指导，白皮书尽可能少地列举豁免事项，以获取在文义上尽可能大的信息公开范畴。John Macdonald QC，Ross Crail，Clive H．Jones，The Law of Freedom of Information，Oxford University Press，p．104（2009）．
[28]比如，第 12 条豁免成本超出必要限额的信息；第 14 条豁免那些无理取闹和重复申请的信息。
[29]豁免还被细致地区分“绝对豁免”与“相对豁免”。相关内容请参见，John Macdonald QC，Ross Crail，Clive H．Jones，The Law of Freedom of Information，Oxford University Press，pp．103 － 207（2009）．
[30]比如英国的宪法事务委员会（the Department for Constitutional Affairs）和信息专员（the Information Commissioner）分别制定大量指导性文件，来深入例外条款的操作，并从而衍生出豁免条款更深层次的操作准则。
[31]Stephanie Palmer，Freedom of Information：The New Proposals，in Freedom of Expression and Freedom of Information，Jack Beatson ＆ Yvonne Cripps edit，Oxford University Press，p．259（2000）．
[32]虽然通观《条例》全文，并没能发现这一基本原则在法律上的明文表述，但是我国的官方言论曾多次明确这一基本原则的立场。
[33]Malcolm Moos，The Need to Know and the Right to Tell：A Discussion，79 Political Science Quarterly 161（1964）．
[34]以“依申请公开”状况为例，“公开为原则”的推定在范围、优次和举证三个层面的展开，都令人堪忧：从数量看，以上海为例，2008 年已经答复的 9027 条政府信息公开申请中，“同意公开”的为 5320 件，占总数 58．9% ，不足六成；2009 年已经答复的 11137 条政府信息公开申请中，“同意公开”的为5731 件，占总数51．5%，比上年有所下降。虽然“同意公开”的依申请政府信息公开，从绝对数量上已经超过半数，但是需要考虑到上海已经是政府信息公开实践的模范重镇。而在北京，2008 年“同意公开”的答复仅占信息申请数的 47%（其中不予受理的申请 186 件，已经答复的申请 836 件，同意公开的答复为 489 件）；2009 年“同意公开”的答复尽管上升到 59．88%，但仍然不足六成。其他各省市的情况更加不容乐观。迄今为止，还有一半以上的省市区都没有在其政府信息公开工作的年度报告中公布相关数据，即使公开的省份，其公开数也多不超过 50%。与此相关的是，中央各部委的依申请公开情况更加值得担忧。比如，2009 年，卫生部对 134 件政府信息公开申请，同意公开以及已经公开的案件数量，仅占总数的 19．3%。以上数据，均据 2011 年 3 月 11 日前各省级政府及中央各部委在官方网站上发布的《政府信息公开工作年度报告》计算获得。对于省级以下各级政府信息公开工作情况的实证分析，也可以参见郑洁：“政府信息公开的法律适用问题研究”，载《政治与法律》2009 年第 3 期 。
[35]Presidential Documents，Memorandum for the Heads of Executive Departments and Agencies on Freedom of Information Act （January 21，2009），74 Fed．Reg．4683 （January 26，2009）．
[36]Office of the Attorney General，Washington，D．C．20530，March，19（2009）．
[37]其背后，包含着奥巴马政府试图转变布什政府在“9•11 事件”被批判为背弃“知的权利”立场之政府形象的预期。因为美国在9•11 事件后，超过一半的州确立起“涉及领土安全的信息豁免”，并就此引发“知的需要”还是“知的权利”的讨论，Right to Know vs．Need to Know：States are Re － examining Their Public － records Laws in the Wake of Sept．11，in Homeland Security Brief，December 2003．
[38]即使如乌干达这样的非洲国家，也在其《信息公开法》中采用此原则。参见，The Uganda Gazette No．42 vol—ume XCVⅢ，dated19th July（2005）．
[39]Sean E．Andrussier，The Freedom of Information Act in 1990：More Freedom for the Government；Less Information for the people，Duke L．J．753 （1991）。也有学者毫不留情地指出，之所以美国需要制定《政府公开法》，正是由于《信息自由法》无法达到预期效果所造成。JoshuaApfelroth，The Open Government Act：A Proposed Bill to Ensure the Efficient Implementation of the Freedom of Information Act，58 Admin．L．Rev．219（2006）．Laura Neuman and Richard Calland，Making the Law Work：The Challenges to Implementation，in Florini，Anne，ed．，The Right to Know：Transparency for an Open World，Columbia University Press（2005）．