【出处】《法商研究》2010年第2期
【摘要】通过对上海市第二中级人民法院于2004年7月至2009年11月之间公布的15份政府信息公开行政诉讼裁判文书的分析，可以发现申请人对政府信息公开申请时的申请标准、行政机关对政府信息予以给付的标准、申请人在政府信息公开诉讼中的举证责任、行政机关形成政府信息的基础性义务与政府信息公开的履行性义务之间的关系等四个问题已经成为我国依申请政府信息公开制度运行中亟须解决的问题。同时，这些问题也表明了我国政府信息公开制度采取的行政自制模式虽然取得了巨大成就，但应考虑适时制定《中华人民共和国政府信息法》，并引入各级人民代表大会常务委员会监督模式，完善司法审查救济模式，以促进全部国家机关和公共机构的信息都能依法公开。
【关键词】政府信息公开制度；申请；诉讼裁判文书；行政自制模式
【写作年份】2010年


【正文】

　　信息公开被人们视为是现代民主和人权制度的核心表现方式。在我国，政府信息公开也是法治政府的构成要素之一。2008年5月1日起施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）就是我国推进法治政府的重要举措施。笔者对上海市第二中级人民法院于2004年7月至2009年11月之间公布的15份政府信息公开行政诉讼裁判文书进行了分析，以此观察我国政府信息公开制度运行中存在的问题。笔者得出的初步结论是，申请人对政府信息申请时的申请标准、行政机关对政府信息予以给付的标准、申请人在政府信息公开诉讼中的举证责任、行政机关形成政府信息的基础性义务与政府信息公开的履行性义务之间的关系等四个问题已经成为我国依申请政府信息公开制度运行中亟须解决的内容。这些问题也对我国政府信息公开制度的设立模式提出了反思，即行政自制模式、司法审查模式、各级人民代表大会常务委员会监督模式三者之中，哪一种模式更能保障相对人获得政府信息抑或更能保证行政机关履行信息公开义务呢？

　　一、上海市政府信息公开案例材料概况

　　据新闻报道，《上海市政府信息公开规定》（以下简称《信息公开规定》）自2004年5月1日开始实施到2008年11月12日止，政府信息公开的“民告官”行政案件已经有近400起，居全国首位，其中1例政府败诉，13例和解撤诉。[1]然而，这400起案件的诉讼文书却难以找到。在上海市第二中级人民法院于2004年7月至2009年11月10日之间公布的302份行政诉讼裁判文书中，笔者发现15份政府信息公开行政诉讼裁判文书，原告均败诉（见附表）。

　　在上文附表中，在收录的上海市第二中级人民法院关于政府信息公开诉讼的15份原告败诉的行政裁判文书中，除2004年、2005年各有1件之外，其余均为2009年上半年作出的终局判决。其中，1号和2号案件由同一组法官合议审理；4号、5号、6号案件由同一组法官合议审理；7号、8号、11号、12号、13号、15号案件由同一组法官合议审理；3号和9号案件由同一组法官合议审理，其中的两名法官参加了7号、8号、11号、12号、13号、15号案件的合议审理；10号案件由单独组成的合议庭审理，但其中的两名法官参加过其他信息公开诉讼案件的审理；14号案件中有两名法官参加过4号、5号、6号案件的合议审理。这样区分合议庭法官构成的目的，是考虑到同一法官或者合议庭可能因为案件审理形成思维定式从而影响其司法反思能力。

　　二、依申请政府信息公开制度运行中的主要焦点问题

　　有学者指出，尚处于起步阶段的中国政府信息公开诉讼具有诉请公开信息的主体多为公民个人、诉请公开信息多与个人或企业的财产利益相关、原告方胜诉比例低等特征，并存在着社会团体、公益组织与专业人士对信息公开诉讼参与不够、对政府信息公开的诉求水平相对较低、信息公开诉讼资料不够公开等问题。[17]上述结论也可以从上海市第二中级人民法院公布的15份政府信息公开诉讼裁判文书中得到强烈的印证。而从制度运行的操作技术层面上看，上述15个案例还反映出中国政府信息公开制度运行中存在的其他共性和亟待解决的问题。

　　（一）申请政府信息公开的申请标准

　　申请人申请政府信息公开的行为通常是一种非独立的、附随性质的行为。申请人在其他行政行为决定中因行政机关将某些影响自身权利义务的政府信息作为法律适用的依据、法律事实或者证据时，才迫使申请人启动新的法律程序附带性地追问该政府信息是否存在、内容和法律效力如何。例如，在3号案件中，原告王炳庭诉称，其系上海市虹口区78号街坊地块的被拆迁人，为了解回迁比例，维护自身合法权益，申请公开虹口区“改旧办字（2001）7号文件”（以下简称“7号文”），而被告所作的答复剥夺了原告的知情权。事实上，被拆迁地块的房屋拆迁许可证已经颁发，且已建造好商住楼。这也表明，本来在基础行政行为决定做出时就不应该出现的缺陷可能已经移转到政府信息公开决定之中。在这种转移过程中，申请人的弱势地位已经凸显无遗。在实际生活中，申请人因为基础行政行为决定中重要的政府信息不予公开才转而寻求政府信息公开。也就是说，他们对政府信息的形式和内容经常是不知道的。正是因为这种不知道，才使得申请人想去借助法律途径使自己知晓。因此，有关政府信息公开的法律规范不应该将申请人对政府信息的“知道程度”作为他们申请政府信息公开时的准入门槛。

　　在11号案件中，二审法院认为，申请人申请政府信息公开，理应明确信息内容，描述所需信息的文件名称、文号或者确切特征，以方便负有信息公开义务的机关查找；本案中上诉人对所申请公开信息内容无法正确表述，而被上诉人根据上诉人提供的线索查阅了1992年发文的所有登记情况，其已尽搜索、查找之义务。在15号案件中，申请人许康乐要求公开“1958年至1983年间所租赁延庆路123弄33号公房具体租赁部位这一原始登记凭证以及1983年的所谓变更合同书”，被申请人上海市住房保障和房屋管理局（以下简称住房局）认为，申请人申请公开的信息内容描述不明确，要求补充该合同的名称、合同编号、合同签订的当事人等内容描述。经补正程序，申请人查阅了相关资料，但未查到所需要的信息。

　　在10号案件中，张国安向上海市静安区房屋土地管理局（以下简称房地局）申请公开“依照《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（2001年10月29日上海市人民政府令第111号发布）核发的静安区威海路39号街坊第二期房屋拆迁许可证及延长许可证”的政府信息。静安区房地局经查，因静安区威海路39号街坊二期涉及南、北两个拆迁地块，张国安申请事项不明确，遂做出补正申请告知。之后，张国安补正申请公开的变更内容为“请依法提供依照《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（2001年10月29日上海市人民政府令第111号发布）核发的静安区威海路39号街坊第二期南、北块房屋拆迁许可证及延长许可证”。

　　允许申请人进行申请补正制度，虽有保护申请人的积极功能，但信息公开制度还应该建立更加切实可行的申请标准。而立法、执法或司法机关为处于弱势地位的申请人申请政府信息公开设定较高的入门标准，显然是极其不合理的。申请标准应主要是形式标准而非实质标准，而且形式标准只要达到最低标准即可。申请人对所申请公开信息的描述当然越具体越好，但行政机关应该综合判断，只要申请人描述了信息的类型、数量、涉及的当事人和事项，行政机关就应该本着便民、利民原则予以受理并尽力查找和公开。此外，对于政府信息公开诉讼的受案范围和原告资格问题，虽然人民法院采用实质审查，但应是低标准的。因为《政府信息公开条例》第13条的“特殊需要”标准[18]是行政立法机关采用行政化的语言表述的，而相对人是否具有行政诉讼原告资格以及申请事项是否属于受案范围，只能转化为司法化的语言表述。按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，只要相对人的权利义务受到实际影响，人民法院就应该赋予相对人原告资格和予以受理。很显然，行政机关无权任意解释“特殊需要”标准的内涵和外延，在司法适用中，“特殊需要”标准就应是“权利义务实际影响”标准。[19]

　　（二）行政机关对政府信息予以给付的标准

　　行政机关不予给付政府信息看似有许多理由，对申请人和法律救济机构而言，应该把握住行政机关对政府信息予以给付的最低标准。这条标准就是，只要政府信息对申请人的权利义务具有实际影响，就应该对其公开和给付。这也符合《政府信息公开条例》第13条确立的依申请政府信息公开的“特殊需要”原则。政府信息给付的最低标准的设定主要是基于以下两条基本理由：一是现代法治和民主要求政府在作出不利于公民生命、自由和财产决定时必须给予告知和听取意见的机会；[20]二是申请人所申请公开的信息是向申请人而非社会公开。在立法、行政执法和司法诉讼中，是不允许存在对利害关系人不予公开事实或信息这种违背法治常理现象的，况且对申请人公开与向全社会公开对信息公开“安全标准”的冲击是有本质区别的。以下五个问题均是行政机关给付政府信息时常见的焦点问题。

　　1.行政机关的内部信息是否应该给付。行政机关以内部行政行为为由排除法律责任或者行政诉讼程序，是较为常见的现象。人民法院已在“建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案”裁判中，明确了所谓内部行政行为的可诉性，即“审查行政机关内部上级对下级作出的指示是否属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为，应当从指示内容是否对公民、法人或者其他组织权利义务产生了实质影响着手。在行政管理过程中，上级以行政命令形式对下级作出的指示，如果产生了直接的、外部的法律效果，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理”。[21]而在2号案件中，原告练育强要求公开《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的参考意见》（以下简称《参考意见》）及《上海地区2004年道路交通事故损害赔偿参照表》（以下简称《参照表》）。被告作出非本机关政府信息告知书，认为练育强申请获取的信息不属本机关掌握的范围，并告知练育强，申请信息的掌握机关为上海市高级人民法院、上海市统计局。一审法院认为练育强申请的《参考意见》及《参照表》系上海市公安局交通警察总队便于下属民警处理交通事故的调解工作而整合成的一份资料，不属《上海市政府信息公开规定》所称的政府信息。二审法院认为练育强要求公开的《参考意见》和《参照表》是被上诉人整理的指导内部工作的资料，其中收集的信息已由相关部门公开，且《参考意见》和《参照表》作为内部工作资料本身不属政府信息，被上诉人不具有公开内部工作资料的法定职责及义务，遂判决维持驳回政府信息公开申请的行政决定。由于2号案件行政判决书记载的信息有限，我们还无从知道练育强为何要申请公开《参考意见》和《参照表》。根据生活经验可以作出以下判断：可能是在某一具体行政行为中，《参考意见》和《参照表》事实上被作为影响练育强权利义务的法律规范。如此一来，《参考意见》和《参照表》就不再属于内部信息，相关行政机关当然应该予以给付。

　　2.政府信息是否存在成立和生效要件。法学界和实务界都将行政行为的成立和生效作为一个基本问题，只有具备基本要件，行政行为才能成立、生效或者可予诉讼。例如，在“郑州市大成法律事务所诉郑州市中原区司法局行政决定案”中，实务界有人士指出：“行政机关将尚未完成内部运行程序的行政决定送达行政相对人，并对当事人的合法权益产生影响的，应当允许相对人提起行政诉讼。人民法院不应以行政行为尚在内部运行过程中为由不予受理”。[22]但是，行政事实行为是否存在或者存在何种成立和生效要件仍是一个值得思考的问题。目前，行政机关和人民法院有把行政行为的成立、生效和可诉问题与行政事实行为的成立、生效和可诉问题相混淆的倾向，而且行政机关经常把不成立或不生效的政府信息视为结果上有违“安全标准”的信息，因而更加不愿意公布。

　　在3号案件中，被告虹口区人民政府认为，原告申请获取的“7号文”属于行政机关（机构）调查、讨论、处理过程中的信息，因其内容不确定，所涉地块尚未全部完成旧区改造，公开后可能影响社会稳定，所以根据《上海市政府信息公开规定》的规定，该政府信息不在公开的范围之内。法院审理后认为，当事人申请公开的信息应是对外发生效力的可公开的文件材料。“7号文”在其形成当时还属于正在讨论处理过程中的信息，其内容尚不确定，公开后可能影响社会稳定。法院据此制定，被告答复原告其要求公开的上述文件不属于公开范围。相反，在9号案件中，上诉人周宪曾诉称，他“要求公开的是建筑工程执照，是一个结果，而不是审照过程……被上诉人向上诉人提供的核定意见稿是调查、讨论、处理过程中的信息，是不完整信息，不属于公开范围”。

　　很显然，无论行政机关、人民法院还是当事人极容易混淆行政行为的效力要件和行政事实行为的效力要件。行政事实行为既然是以一种事实状态体现出来的，其效力就取决于该事实是否能够客观存在或以一定形式呈现出来而不取决于是否对外表现出来。政府信息属于一种法律事实，申请人关心的不是信息的处理和形成过程，而且也与信息的效力无关。无论是结果性政府信息还是过程性政府信息，只要对外产生了“实际影响”，行政机关就应该提供给申请人。

　　3.想要的信息和想给的信息之间距离有多远。如前所述，笔者认为申请人想要的信息是对与本人权利义务有实际影响的信息，行政机关应当给付的信息也必须是那些对申请人权利义务产生实际影响的信息，否则申请人想要的信息与行政机关想给的信息之间的距离，不仅遥不可测，甚至是南辕北辙。在4号案件中，杨莉向崇明县房地局申请获取“同意核发房屋拆迁许可证（崇明）拆许字（2007）第05号的批准文件”，而被申请人崇明县房地局也提供了一系列信息。但是，杨莉认为被申请人所提供的信息非其要求获取的信息，“其要求获取的是证明核发拆迁许可证合法的相关信息”。而行政复议机关上海市房地局、一审和二审法院均认为被申请人提供的核发房屋拆迁许可证通知、房屋拆迁公告、拆迁许可证等信息符合申请人提出的相关申请，因此，杨莉的请求被驳回。

　　在9号案件中，周宪曾向原上海市虹口区城市规划管理局（以下简称规划局）申请公开本市周家嘴路786弄67号的建设工程规划许可证（原称建筑工程执照），虹口区规划局向周宪曾公开了“核定意见稿和项目总平面图”。周宪曾认为虹口规划局提供的信息不能代替建筑工程执照，故起诉至人民法院，要求公开建设工程规划许可证。周宪曾在审判中诉称：“其要求公开的是建筑工程执照，是一个结果，而不是审照过程。即使执照原件已发给建筑单位，发证单位仍应有执照存根。虹口区规划局现向上诉人公开的核定意见稿及总平面图不能说明被上诉人已办过建筑工程执照。且被上诉人向上诉人提供的核定意见稿是调查、讨论、处理过程中的信息，是不完整信息，不属于公开范围。以上述材料替代建筑工程执照或者执照存根进行公开，显然违背上海市人民政府关于信息公开的规定。”虹口区规划局辩称：“建筑工程执照系由建造人持有。而至于建筑工程执照存根，该局在以前城建办的档案材料中未查阅到。为方便当事人，根据上诉人的申请内容，该局尽力提供了能够反映建筑工程执照内容的信息材料。核定意见稿及总平面图上有建筑工程执照编号及核定的建筑面积、高度等数据，总平面图也是建筑工程执照的附件。这些材料能反映上诉人申请公开的信息内容。”一审和二审法院均认为，因建筑工程执照已发放给建设单位，虹口区规划局提供的核定意见稿和项目总平面图已反映周宪曾申请公开的信息内容，履行了信息公开的职责，从便民角度考虑将有关信息材料提供给周宪曾，并无不当，且有利于保护上诉人的合法权益。

　　在13号案件中，二审法院认为，上诉人张国安所要求公开的政府信息内容为“请依法提供依照《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（2001年10月29日上海市人民政府令第111号发布）核发的静安区威海路39号街坊第二期南、北块房屋拆迁许可证及延长许可证”，而被上诉人经甄别，根据上诉人的申请向其提供了系争区域的房屋拆迁许可证及延长许可证，已依法正确履行了其信息公开职责。上诉人的上诉主张其实质是认为核发上述拆迁许可证适用法律依据错误，但该内容不属于本案审查的范围。在12号案件中，赵树金向上海市规划和国土资源管理局（以下简称规土局）申请公开沪规地（2002）152号《建设用地规划许可证》原件复印件。上海市规土局经查找，认为《建设用地规划许可证》的原件已核发给建设单位，将仅留存的底稿提供给赵树金。在诉讼中，赵树金诉称：“原上海市城市规划管理局提供的《建设用地规划许可证》底稿与原件在格式、内容、制作日期、核发机关、法律依据、注意事项等内容上并不一致，无法替代。”一审法院认为：“赵树金对其申请的建设用地规划许可证内容的关注，已由其已获取的底稿等信息予以保障。”二审法院认为：“根据《上海市政府信息公开规定》，行政机关应当按照申请人要求的方式和载体形式提供政府信息，无法按照申请人的要求提供的，可以通过安排申请人查阅相关资料或者其他适当的方式和载体形式提供。现被上诉人在无法提供原件复印件的情况下，采取提供底稿这一方式，适当地保障了上诉人权益。虽然底稿在格式等方面与原件有所不同，但可以真实反映行政行为内容，未影响上诉人的知情权。上诉人坚持要求被上诉人提供已经核发给他人的《建设用地规划许可证》的复印件，该请求与理不合，亦缺乏事实证据及法律依据。”

　　上述4个案例给我们提出的问题是：行政机关给付的政府信息是否“外强中干”的政府信息？谁有权判断申请人想要的信息并不重要，重要的是申请人想要的信息与行政机关想给付的信息之间必须有一个共同的标准——是否对申请人权利义务具有实际影响，是否与申请人权利义务有最紧密的关系。否则，即使提供的“政府信息”再多，也没有任何法律意义。

　　4.政府信息与刑事行为信息是否有必要加以区分。在行政诉讼和国家赔偿案件受理中，对行政机关作出的是行政行为还是刑事行为的区分，是人民法院的一个难题。行政机关作出的刑事行为不但不属于行政诉讼的受理范围，而且与刑事行为相伴生的信息公开行为也不属于行政诉受案范围。在6号案件中，申请人林鸣要求公开“上海市公安局黄浦分局看守所（原南市分局看守所）在1998年10月27日履行职责过程中制作的释放被羁押人林鸣的释放证明书纸质文本（原件）”，而上海市公安局黄浦分局、一审和二审法院均认为申请人所申请的信息不属于《政府信息公开条例》[23]和《上海市政府信息公开规定》第2条所指的政府信息。同时，人民法院还认为，上海市公安局黄浦分局作为区公安分局是国家的公安行政机关，承担着社会管理的行政和刑事司法的双重职能。行政机关在履行职责过程中制作或者获取的信息符合相关规定的，应当根据政府信息公开规定办理，但在行使刑事司法职能过程中所产生的信息就不属于政府信息的范围。释放证明书纸质文本（原件）系公安行政机关在行使刑事司法职能过程中形成的材料，现在公安行政机关决定对其不予公开，适用法律并无错误，执法程序并无不当。

　　5.行政机关一揽子给付信息的必要性。在仅有的15份上海市第二中级人民法院政府信息公开诉讼裁判文书中，申请人许康乐和郑洪各提起了两起诉讼。在5号案件中，许康乐于2008年3月8日申请公开“1958年至1983年间所租赁延庆路123弄33号公房具体租赁部位这一原始登记凭证以及1983年的所谓变更合同书”。在15号案件中，许康乐于2009年2月28日申请公开“所租赁延庆路123弄33号公房原承租人许宗泗（许康乐父亲）1956-1957年登记租赁资料（具体租赁部位事项）”的政府信息。在7号案件中，郑洪于2008年6月16日要求获得“四明银行上海分行（后为公私合营银行）自1949年8月至1958年11月止关于延安中路913弄101号房地产权利登记、变更原始记录凭证”的信息。在8号案件中，郑洪于2008年6月16日要求获得“延安中路913弄101号整幢房屋郑梅清于1949年入住后的产权登记（户名登记）”的信息。

　　许康乐和郑洪案件值得深思的问题有两个：一是申请人申请政府信息的“申请标准”可能导致公民、法人或其他组织采取便宜措施保护自己；二是申请人不满意行政机关的答复可能导致他们多次采取申请信息公开行为。道理十分简单，作为行政事实问题的政府信息，其本身是可以被不断切分的，行政机关可以“零售”的方式告知信息，申请人就会以“蚕食”的申请方式不断逼近自己想要的事实真相。但是，从社会资源和法律资源上看，频繁的申请和诉讼是一种需要花费许多成本的社会活动，因此有必要考虑政府信息给付的“一揽子”标准，以便让申请人选择自己想要的信息，而不是“一问一答”式的政府信息给付方式。

　　（三）申请人在政府信息公开诉讼中承担的举证责任

　　从规范行政法学角度看，在政府信息公开中涉及两种行政行为：一种是予以信息公开或不公开的行政作为与不作为，另一种是政府信息本身的事实状态问题。按照《行政诉讼法》及其司法解释，第一类具体行政行为中的举证责任主要属于作为被告的行政机关，但第二类的行政事实行为的举证责任很复杂。第二类举证责任在政府信息公开中表现为谁对信息是否存在、真假和范围、数量大小承担举证责任。

　　在11号案件中，二审法院认为：“上诉人坚持认为申请公开的信息存在，并由被上诉人掌握，应提供进一步的证据或线索予以证明。鉴于上诉人的诉请缺乏事实证据和法律依据，原审判决维持被上诉人的答复并无不当。”在5号案件中，上诉人许康乐上诉称，上诉人居住的房屋租赁档案不可能是空白的，永福物业公司档案保存完整；1983年发放租赁凭证时将原来合用的灶间更改为独用，应当有变更手续，上诉人在原先的租赁纠纷中曾看到一份合同变更书，但当时未让上诉人复印。然而，被上诉人上海市住房局（原上海市房地局）答复该信息不存在错误，且辩称，经向信息保存单位物业公司查找，并未发现上诉人所申请公开的所谓变更合同书，遂作出信息不存在的答复。一审法院认为，许康乐的诉请缺乏依据，于是判决驳回其请求。二审法院认为：“原市房地局经查找，未发现上诉人所申请公开的政府信息，遂答复上诉人其申请公开的信息不存在，该答复符合法律规定。上诉人认为其申请公开的信息存在，但未提供充分的证据证明该信息存在。上诉人的上诉请求，本院不予支持。”

　　在15号案件中，被申请人上海市住房局（原上海市房地局）就许康乐申请公开“所租赁延庆路123弄33号公房原承租人许宗泗（许康乐之父）1956-1957年登记租赁资料（具体租赁部位事项）”的内容查阅了相关资料，未获许康乐申请公开的信息，遂在规定期限内作出答复，告知其申请的信息并不存在。在诉讼中，上诉人许康乐诉称，自己曾经多次向上海市住房局（原上海市房地局）、永福物业公司请求查阅1956-1957年登记租赁资料，均遭拒绝。现被上诉人持与上诉人有利害关系的永福物业公司出具的证明，用以印证上诉人申请公开的信息不存在，缺乏说服力。二审法院认为，上诉人坚持认为申请公开的信息客观存在，但未能提供有效的证据推翻永福物业公司的证明，其上诉请求缺乏事实证据及法律依据，故其请求不予支持。

　　在上述三个案件中，人民法院实际上让申请人承担了对政府信息公开中的事实加以举证的败诉责任，这显然不利于保护处于弱势地位的申请人。政府信息公开制度是建立在公民知情权这一基本人权之上的，行政机关已经被预设了法定义务主体这一身份。而人民法院却在政府信息公开诉讼中将举证责任分配给申请人，显然有悖于政府信息公开制度设立的目的，因而有失妥当。

　　（四）行政机关形成政府信息的基础性义务与政府信息公开的履行性义务之间的关系

　　行政机关对政府信息公开存在三种状态：（1）不想公开。这是指行政机关对应予公开的信息的不作为，明显属于违法行为。（2）无法公开。这是指行政机关对涉及隐私和安全秘密事项的政府信息没有法律依据不得公开，符合法律保留原则。（3）无能力公开。这是指信息未予制作或存储，行政机关即使是“巧妇”也“难为无米之炊”。

　　属于行政机关“无法公开”的案例经常出现。例如，申请人郑洪提起了两起诉讼。在7号案件中，他要求获得“四明银行上海分行（后为公私合营银行）自1949年8月至1958年11月止关于延安中路913弄101号房地产权利登记、变更原始记录凭证”的信息，而人民法院认为该申请内容系国家秘密，属于不予公开的政府信息；在8号案件中，他要求获得“延安中路913弄101号整幢房屋郑梅清于1949年入住后的产权登记（户名登记）”的信息，人民法院认为该信息属于国家秘密，有关机关不予公开的决定合法。

　　属于行政机关“无能力公开”的案例，更加常见。例如，在9号案件中，人民法院认为：“被上诉人受理上诉人要求公开该建筑工程执照申请后，在相关档案中进行查找，并未发现有该执照存根联。被上诉人从档案中查到的核定意见稿及总平面图反映了政府部门曾核发过建筑工程执照以及相关核定内容。被上诉人从便民角度考虑，将上述信息材料提供给上诉人，并无不当，且有利于保护上诉人的合法权益。上诉人坚持认为被上诉人未履行信息公开的法定职责，本院不予支持。”在11号案件中，诸沛福向上海市规土局申请获取“沪规字（92）第41号文批准”。上海市规土局经审查，认定该申请公开的信息并不存在。于是，诸沛福上诉到人民法院并称：“1991年公布实施的《城市房屋拆迁管理条例》、《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》均规定，房屋拆迁主管部门应建立、健全拆迁房屋档案制度，加强对房屋拆迁档案资料的管理。上诉人申请公开的信息是上述法规实施后形成的，市规土局应有存档。”一审和二审法院均判决：“诸沛福认为其申请的政府信息存在，且属于市规土局掌握，但未提供相应的证据或证据线索予以佐证，其诉请缺乏相应的事实根据。”在12号案件中，赵树金向上海市规土局申请公开沪规地（2002）152号《建设用地规划许可证》原件复印件。上海市规土局经查找，认为《建设用地规划许可证》的原件已核发给建设单位，将仅留存的底稿提供给赵树金。由此人民法院判决被申请人履行了信息告知职责。在14号案件中，朱文铭向上海市杨浦区发展改革委员会（以下简称发改委）申请获取其前身杨浦区发展计划委员会关于建设“韵都城”二期商品住宅项目可行性研究报告的批复。杨浦区发改委答复朱文铭其申请获取的信息已全部移交杨浦区档案馆，建议朱文铭向杨浦区档案馆咨询。在诉讼中，杨浦区发改委提供了档案交接文据，人民法院查明档案移交已成事实，遂判决认定被上诉人答复上诉人向杨浦区档案馆咨询符合法律规定。

　　上述案例表明，在政府信息公开中，有两种信息义务值得深思：一种是政府予以公开信息的法定义务，另一种是掩藏在信息公开义务背后的政府制作、保存信息的义务。这两种义务本不可割裂开来，但由于我们的法律制度不健全，因此在政府信息公开诉讼中还是遭到了自觉或不自觉的人为分割。其具体表现为：第一种义务予以强调和追究责任；而第二种义务往往被忽视，并且变成第一种义务不能履行时的豁免理由。政府收集、制作和保存信息是其基础性义务，政府对所收集、制作、保存信息的公开属于附随性质的履行义务。[24]就法理而言，义务的存在与义务的履行是两个问题。即使义务不能履行也不能成为否定义务存在的理由。在我国政府信息公开过程中，经常发生的情况是行政机关不能履行信息公开的义务，其理由多为申请的信息不存在，行政复议机关和人民法院也多以此理由判定行政机关的行为正确。很显然，这里政府收集、制作和保存信息的法定义务不但被忽略了，而且被否认了。由此，行政机关和人民法院建立了“中国特色”信息公开制度的逻辑认识：政府信息不予公开不是不想履行公开义务，是因为信息不存在，政府没有保障信息一定会存在的义务。

　　在13号案件中，项建国向原上海市规划局申请公开“轨道交通七号线长寿路铺轨基地工程项目建设用地规划许可证、批准文件、附图”。原上海市规划局经查，未办理过上述项目的用地规划许可，该项目临时用地曾由原上海市普陀区规划局审批。《中华人民共和国政府信息公开条例》及《信息公开规定》均规定，申请公开的政府信息不属于本机关职责权限范围的，应当告知申请人不属于本机关公开；对能够确定该政府信息公开机关的，应当告知申请人公开机关的名称、联系方式。在13号案件中，一审法院认为，原上海市规划局查明项建国申请公开的有关项目临时用地规划许可曾由普陀区规划局办理，故认定不属于其公开职责权限范围，告知项建国向普陀区规划局咨询并无不当。项建国上诉称：“现区房地部门已核发了该地块的房屋拆迁许可证，被上诉人认为其从未办理过项目建设用地规划许可的说法缺乏可信性。”二审法院审理查明，普陀区规划局曾向上海轨道交通七号线发展有限公司核发《关于同意上海轨道交通七号线长寿路铺轨基地工程临时用地的通知》，但仍然判决认为该信息不属于原上海市规划局职责权限范围，并认为“上诉人以区房地部门已核发房屋拆迁许可证这一事实，来印证市规划局必定办理了涉案铺轨工程项目建设用地规划许可，该推断缺乏事实证据及法律依据，本院不予支持”。

　　13号案件再次表明政府信息公开制度与政府信息的收集、制作和保存制度是紧密相连的。从改革行政审批制度和《中华人民共和国行政许可法》的立法目的上看，逐级审批、公文繁杂是我国行政管理的一个特点。行政机关本应保存大量的政府信息，何以公民、法人或者其他组织申请信息公开时却常常以“未查到信息”、“未有原件复印件”、“未予备案”等理由予以搪塞？13号案件的判决是否符合我国行政体制对政府信息的管理制度，值得商榷。因为逐级报批并由上级机关保存下级机关的审批附件，这本身就是中国行政管理体制的特色。

　　三、行政自制模式下的政府信息公开制度之反思

　　上海市第二中级人民法院的15份政府信息公开诉讼裁判文书，是我国目前为数不多的已经公开的政府信息案例，它们从法律适用、事实认定、举证责任诸方面给人们留下诸多深思。结合其他案例，可以看到，不仅申请人在政府信息公开诉讼中的胜诉率极低，而且法律适用多为行政立法。由此笔者禁不住要问：人民法院和各级人民代表大会及其常务委员会在政府信息公开制度中有何作用？行政自制模式下的政府信息公开制度是不是主导模式？

　　“行政自制”是指行政主体通过行政组织架构、内部行政法律规则和行政伦理，进行自我约束、自我克制、积极行政并形成的一种独特的控权模式。行政自制范畴和理论的提出，是对行政自制现象普遍化、立法和司法的功能性不足、内部行政法重新崛起等客观事实的反思和总结。[25]从法源上看，内部行政法通过规定行政系统或者行政机关的内部事项使内部行政逐渐趋于法制化，对行政机关和公务员形成了“行政自我拘束”。[26]我国行政法学在研究行政权力的外部控制时，内部行政法的功能未被分化出来并加以独立研究，而是包裹在外部行政法之中，造成内外不分之弊。

　　《政府信息公开条例》等行政立法属于行政自我约束的规则，其所设立的信息公开制度属于一种内部行政法，尤其是主动政府信息公开制度就是根据内部行政法运行的。而《政府信息公开条例》所规定的依申请政府信息公开制度不能简单地说属于“内部行政法”，因为它规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。虽然行政机关强调政府加强自身建设时应自觉接受人大及其常委会监督，但《政府信息公开条例》并没有提及各级人大及其常委会对政府信息公开制度的监督和保障功能。

　　政府信息公开制度是复杂的，主动公开制度是一种常态制度，依申请政府信息公开制度的运行也有赖于行政机关的自我规制，且实践表明在政府信息公开案件行政复议中，相对人胜诉的几率很高。因此，行政自制模式将是我国政府信息公开制度得以推行的主要治理方式。人民法院在依申请信息公开制度运行的保障方面，因信息公开多涉及行政事实行为，故以具体行政行为分类为取向的行政诉讼模式如何应对政府信息公开诉讼，值得反思。在6号案件中，行政立法和人民法院对政府信息与刑事信息作出了区分，认为行政机关在行使刑事司法职能过程中所产生的信息不属于政府信息的范围，行政机关不予公开信息的行为得到人民法院的支持。该案给我们的启示是，全国人大或其常委会制定基础性的政府信息公开法才更具有根本的意义。

　　2005年修订后的我国台湾地区所谓的“行政程序法”废除了政府信息（资讯）公开仅有的两个条款（即第44条和第45条），新制订了所谓“政府信息公开法”。有学者对此评价，前者资讯公开之义务主体仅限于“行政机关”；后者的第4条第1项将义务主体由“机关”扩大到（由各机关所设立之实验、研究、文教、医疗及特种基金管理等）“机构”，第2项试图将义务主体由“公部门”（机关、机构）扩大到“私部门”，即“受政府机关委托行使公权力之个人、法人或团体，于本法适用范围内，就其受托事务视同政府机关”。[27]而对政府信息公开诉讼裁判文书的分析可以发现，我们需要基础性的《中华人民共和国政府信息公开法》。这样不仅能增进行政机关的信息公开义务，而且还能增进各级人大及其常委会对政府信息公开制度运行的保障和监督以及强化对人民法院审查行政机关信息公开案件的监督，抑制人民法院在行政机关信息公开审查时的司法不作为。




【作者简介】
于立深，吉林大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见包蹇：《上海：四年400起信息公开“民告官”》，《人民日报》2008年11月12日。
[2]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=3820，2010-02-01。
[3]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=3866，2010-02-01。
[4]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=10405，2010-02-01。
[5]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=9224，2010-02-01。
[6]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=9221，2010-02-01。
[7]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=9234，2010-02-01。
[8]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=9997，2010-02-01。
[9]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=9998，2010-02-01。
[10]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=10411，2010-02-01。
[11]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=10418，2010-02-01。
[12]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=10419，2010-02-01。
[13]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=10602，2010-02-01。
[14]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=10603，2010-02-01。
[15]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=10607，2010-02-01。
[16]参见http：//WWW.shezfy.com/spyj/cpws_view.aspx？id=10609，2010-02-01。
[17]参见赵正群、董妍：《中国大陆首批信息公开诉讼案件论析（2002-2008）》，《法制与社会发展》2009年第6期。
[18]《政府信息公开条例》第13条规定：“除本条例第9条、第10条、第11条、第12条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”
[19]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行使诉讼的受案范围……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”
[20]See Steven. J.Cann. Administrative law，Thousand Oaks，California：Sage Publications Press.1995，p.209.
[21]参见《建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第1期。
[22]最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2005年第2辑，人民法院出版社2006年版，第407页。
[23]《政府信息公开条例》第2条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”
[24]参见于立深：《论政府的信息形成权及当事人义务》，《法制与社会发展》2009年第2期。
[25]参见崔卓兰、刘福元：《行政自制理念的实践机制：行政内部分权》，《法商研究》2009年第3期。
[26]参见林纪东：《行政法》，台湾三民书局1982年版，第14页；翁岳生主编：《行政法》（2000），中国法制出版社2002年版，第35-41页；陈敏：《行政法总论》，台湾新学林出版有限公司2007年第5版，第30-31、59-61、912页。
[27]参见翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第1061页。