【出处】《行政法学研究》2010年第4期
【摘要】正确适用《政府信息公开条例》，依法审理政府信息公开行政案件，对于推进服务型政府建设、保障社会公众的知情权具有重要意义。但是，作为一种新类型案件，政府信息公开案件在司法实践中争议颇多，而政府信息的界定、政府信息公开例外情形的把握、政府信息公开案件的裁判方式和诉权滥用的防范应对等问题尤为值得关注，司法审查层面须有判断标准和合理应对。
【关键词】服务型政府；政府信息公开；行政诉讼
【写作年份】2010年

【正文】

　　在服务型政府建设中，如何加大政府信息公开力度，保障社会公众的知情权，从而建设透明政府、法治政府、责任政府，无疑具有重要意义。

　　一、如何界定政府信息

　　政府信息公开是政府公共服务语境下的事实行为。一些地方的政府信息公开诉讼中，行政机关拒绝公开的理由主要有：一是申请获取的信息不属于我国《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）所规定的政府信息；二是申请获取的政府信息有不予公开的法定情形。《条例》第21条的基本文意是立于那些可以构成“政府信息”的各种载体，经申请人申请，行政机关根据不同情形分别作出公开、不公开或其他答复的规定。《条例》未明确规定在申请公开事项不属于“政府信息”范围时应如何答复。当然，即便法律无规定，依正当程序原则行政机关也必然要针对申请给予明确规范的答复。行政诉讼中，当行政机关作出不属于政府信息的答复时，对政府信息的甄别判断通常会成为法庭上的主要争点。

　　（一）政府信息的构成要素

　　《条例》第2条规定：“本条例所称的政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”据此，信息公开主体是行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，信息是在行政机关履行职责过程中产生的，产生方式是行政机关自行制作或是履行职责时从其他机关、组织、个人那里获取的方式，信息存在形式是以一定物体形式作为记录、保存载体的信息。①对于政府信息的界定，应包含三个基本要素：

　　1．从政府信息的性质看，政府信息是与履行行政管理职责密切相关的信息。《条例》第2条明确政府信息是行政机关制作、获取的信息。因而应当首先从行政机关的法律属性加以定位（包括法律、法规授权的组织和依法参照适用的公共企事业单位），而不应包括刑事侦查机关。同时，“职责”与权力相对，属于行政法范畴，非民法范畴，民法领域是平等主体间的权利义务关系，而非权力与职责。因此该条规定的“履行职责”原则上应理解为行政管理职责。需要注意的是，《条例》第12条第5项“乡（镇）的债权债务、筹资酬劳情况”；第7项“乡镇集体企业及其他乡镇经济实体承包、租赁、拍卖等情况”被纳入主动公开的信息范围，表面上与履行行政管理职责不尽紧密，主要是基于该两类信息与基层群众利益相关，从村务公开的实践演变而来，属于特例。在不同的信息公开案件中，上述诠释依然不能全面反映实践中的各种情形。行政审判首先是基于个案争议，有必要以实例为基础加以探讨。

　　第一，刑事执法文件信息是否属于政府信息。行政法规适用范围受立法权限制，制作、获取机关只能是指行政机关（包括法律、法规授权的组织和依法参照适用的公共企事业单位），因而应当首先从行政机关的法律属性加以定位，一般不应包括司法机关、政党机关、人民代表大会等。故而《条例》第2条规定的“履行职责过程中”应理解为履行行政管理职责过程中。公安机关以刑事侦查机关身份在履行刑事侦查职责过程中形成的文件，无论是制作主体还是履责性质，均属刑事执法领域，所形成的信息无疑属于司法机关制作的信息。①当然，如果行政机关在履行行政职责时获取并保存了上述信息，司法信息是否由此转化为政府信息，在实践中需要进一步明确，下文再展开说明。

　　第二，监察建议信息是否属于政府信息。②我国《行政监察法》规定监察机关是人民政府行使行政职能的机关，对行政机关、国家公务员和行政机关任命的其他人员实施监察。监察机关对违反行政纪律行为进行调查处理，并可作出监察决定或提出监察建议。有观点称，监察建议书属于行政机关内部自我监督管理的文书，不对外发文，是内部行为，不具有社会公共性，不属于政府信息范畴。笔者认为，《条例》第2条中并未要求其“履行职责过程中”制作的信息必须是对外文件，排除在政府信息之外的只有与履行行政职责无关的纯属内部管理的人事、财务等相关信息。③而监察建议书是监察机关履行行政监察职责过程中制作的，具有明确规范的载体，执法目的在于促进廉政建设，改善行政管理，与公共利益密切相关，故而没有理由被排除于政府信息之外。

　　第三，行政机关对内的记录、报告和联系工作等信息是否属政府信息。一些原告向行政机关申请公开调查报告、听证会签到人员名单、会议纪要、许可证存根联、请示批复等信息，而行政机关往往答复不属于政府信息。一些地方政府经调查，发现法律实施中免于公开的范围界定过窄，实践中诸如讨论、调查和处理过程中的信息暂时不宜公开，却无法从现有法规中找到免于公开事由，故而非政府信息的答复逐渐成为行政机关拒绝公开的便捷理由。观察美国、日本等国家的政府信息公开立法例，并未将内部信息排除于政府信息范围，只规定有些情形不予公开，原因是内部事务的公开可能会使相对人规避法律或法规。④笔者认为，在审查政府信息公开行政行为时对于机关内部事务的认定应作审慎判断，过于宽泛的解释容易导致行政机关以此为由规避公开信息，不利于此项制度的健康发展。

　　2.从产生方式看，包括政府机关自己制作的信息和从其他组织或者个人获取的信息。（1）行政机关获取的信息有两类。一类是其他行政机关制作的，如下级向上级传递某些管理信息；另一类信息本身不是政府信息，如个人信息、非行政机关制作的信息（包括立法机关、政党部门、司法机关制定的信息），这些信息经由政府的获取，原本不属于政府的信息成为了政府信息。（2）对于“获取”的理解包含获取途径与获取主体两个方面。前者包括上级下发、同级发送、下级报送、自身调查收集等；后者包括从公民、法人或其他组织获取的信息。这种“获取”必须是与履行行政职责相关的。可从两个层面进行判断：一是旨在履行职责；二是有法定依据。若不是在履行职责过程中获取的其他主体（包括司法机关、立法机关、其他政党组织、公民个人）制作的信息，若不是用于行使行政职责，一般不属于政府信息。（3）司法信息是否有可能转化为政府信息。对于刑事侦查机关制作的执法信息，或由法院制作的陪审员名单信息，均属司法信息。行政机关在履行职责时获取了该信息，契合《条例》第2条所定义的政府信息。这与个人信息被行政机关获取后转化为政府信息类似。如申请司法局公开陪审员名单信息案，①作为管理司法行政事务的司法局，对陪审员的任免、培训、考核等方面负有职责，故司法局获取名单，是履行职责的需要。可认定人民陪审员名单属司法局从法院获取并保存的政府信息。

　　如果行政机关在民事诉讼或行政诉讼中作为案件当事人收悉一份司法判决书，则该判决书所载明和传达的司法信息就不是政府信息。但即便某些司法信息转化为政府信息，也与公开与否无关。

　　3.从存在形式看，政府信息是以一定形式记录、保存的信息。（1）政府信息必须是现实存在的信息。信息公开不同于答疑解惑，行政机关的信息公开义务仅在于提供已存在的记录，不能因为私人的请求而负担制作记录的任务。即，申请公开的政府信息应是静态的和原始状态的，不能要求政府部门提供尚未存在的需要经过加工、梳理或统计汇总的信息。在信息公开过程中，有时发生申请人以申请信息公开的方式向行政机关询问一些事项的处理，或要求对材料作相应整合处理，这类咨询通常不属于政府信息范畴。（2）政府信息包括一切记载信息的载体。根据《条例》规定，政府信息是“以一定形式和记录、保存的信息”，而信息究竟是何种内容，并无相应解释。实际上，“政府信息包括一切记载信息的物体”。②按照该理解，政府信息公开的对象是“物体”而非“内容”。有案例中，申请人仅要求行政机关公开有关文件的名称（不要求公开文件的整体内容），文件名称是否属于政府信息？文件名称是文件的一部分，如果该文件属于政府在履行职责过程中制作或者获取的信息，且没有免于公开的情形，那么作为该文件组成部分的标题、名称及文号等内容亦为政府信息，公开全部内容和仅公开名称仅是信息容量问题，在是否属于政府信息问题上并无质的差异。至于目录信息，与名称信息类似，行政机关实施行政管理职责时制作了案卷目录，则应根据申请依法予以公开。当然，决定公开的政府信息，在答复公开时，还应当坚持政府信息的载体性特征要求，即必须是以一定形式记录、保存状态下的信息，而不是单纯的信息目录存在与否，也不是行政机关自己主观加工的新的信息。

　　（二）纯内部信息不属于政府信息

　　《条例》没有直接规定内部信息属于“非政府信息”。但第2条“履行职责过程中”可解读出此含义，因为“纯属于行政机关内部管理的人事、财务等相关信息不属于本条例规定的政府信息”。③

　　这里的内部信息主要指车库的使用规则、食堂规则、病假政策等琐碎事项，以及机关的活动规则、指导方针和调查程序手册等仅指导机关工作人员的事项。内部信息免于公开的理由是，由于这些事项轻微而琐碎，公众对于这些事项没有知的利益，要求得到这类文件只是增加行政机关的工作，无助于公共利益；同时部分内部规则和习惯如果公开，对机关重要职能的进行会产生极大的妨碍。④

　　如何判定一项信息是“纯属于行政机关内部管理的人事、财务等相关信息”，可从两个方面进行：一是效力范围标准，内部信息的效力应当仅限于机关内部，如果行政行为的效力及于机关以外，就不再是内部信息；二是信息的属性，内部信息主要涉及内部人事、财务管理等与公共利益无关的事项。当然这种甄别方式，在现实操作过程中还存有不确定性，需要司法实践予以进一步细化。

　　（三）非政府信息的情形例举

　　司法实践中，“纯属于行政机关内部管理的人事、财务等相关信息”，认定为非《条例》所指的政府信息，至少有以下几种情形：（1）政府机关的会计凭证和会计档案，与经济、社会管理和公共服务不相关；（2）行政机关对其工作人员的职务补贴；（3）行政机关实施民事活动的有关发票、凭证等。以上三种情况不属于政府信息范畴。

　　值得指出的是，政府信息是与履行行政管理职责密切相关的信息，且法律并未要求行政管理职责之履行必须是对外发生效力的具体行政行为。除纯属行政机关内部事务的人事、财务等信息之外，其他履行行政管理职责过程中制作或者获取的信息，即便该履责行为未曾外化和不具有确定性，但依然属政府信息。比如前述案例中提到的行政机关履行内部调查管理职责过程中从他处获取的有关资料和报告，仍属于信息公开法律规范所规定的政府信息范围。

　　二、如何把握政府信息公开的例外

　　依《条例》第14条规定，不得公开的政府信息包括国家秘密、商业秘密、个人隐私。

　　（一）国家秘密的认定

　　1.政府信息公开与《保守国家秘密法》衔接。《条例》对于国家秘密的保护作出了较为具体的规定。《保守国家秘密法》第13条明确规定了对是否属于国家秘密和属于何种密级有争议的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市的保密工作部门最终确定。因此，法院对于是否属于国家秘密不能进行公开形式的司法审查。而目前国家秘密定密范围偏宽、密级偏高的情况较为突出，根据《条例》规定，国家秘密必须经过有权机关的确认。司法审查中，行政机关对属于“国家秘密”的事项，须提供合理的定密依据和理由，法院才予认可。必须在制度上，尤其是通过修订保守国家秘密法来完善定密制度和保密范围，从而与信息公开法律规范中适用除外范围中的国家秘密事项相一致。

　　2.对涉及国家秘密案件的认定标准。（1）行政机关对申请公开的信息载体加盖了“秘密”、“机密”或“绝密”印章，人民法院对此在立案受理或开庭审理时，在思路上应当首先沿着涉密案件前行。（2）行政机关在答复时有关信息文件尚未加盖涉密印章，但行政机关以国家秘密为由不予公开，且提供了信息公开工作机构的保密审查结论或保密部门的保密审定意见的，法院应认定为涉密案件。（3）行政机关没有提供前述两种材料，但仍坚持涉密的，人民法院仍应遵循涉密思路进行审理，避免因工作疏忽而经案件审理泄密，但审理时要严格进行相关审查。

　　（二）商业秘密和个人隐私的认定

　　1.信息公开案件中对于商业秘密的认定，实践中缺乏统一判断规则。《反不正当竞争法》虽然对商业秘密有所界定，案件审理中仍过于抽象。司法实践中，对于一般商业秘密的判断，可以是否会使商业秘密所有人的竞争地位受到损害为判断基准。①可参照以下原则进行判断：一是行政机关对信息提供者是否具有保密的承诺；二是信息提供者是否通常向公众公开该类信息；三是公开相关信息会影响行政机关以后获得类似的必要信息；四是公开相关的信息对信息提供者的竞争地位造成实质性的危害。对于此类涉及商业秘密的信息，政府部门有义务加以保护。

　　2.个人隐私的认定。涉及个人隐私的信息主要指有关个人材料，如人事、医疗、收入等涉及个人身份、名誉和财产状况的信息。①隐私权的边界十分模糊，但对隐私权的宽泛解释是必然趋势。美国将个人隐私权排除于信息公开范围，主要出于两种情况的考虑：一是避免可能引起尴尬的事实的披露；二是免于被骚扰的自由。对于不同身份者，第一种情况下信息保护的力度大致同等，第二种情况下则有一个阶梯差异，如对于高级政府雇员而言公开范围较广（包括姓名、职务、财产、薪酬、收入、不当行为等），而低级政府雇员只需公开与工作相关的姓名、职务、薪酬等，一般人员则无需公布上述任何信息。即使做了类型化界定的美国，隐私权的判断标准仍不尽清晰。一些地方司法实践中的做法是，针对特定个人的信息情况作关于隐私权解释的在总体上保持相对宽泛的同时，还需要结合其身份予以不同的考虑，总体而言公众性人物、政府官员隐私权的范围比一般公民要小。

　　（三）对商业秘密、个人隐私与公共利益的司法权衡

　　是否公开上述商业秘密和个人隐私时，行政机关一般要考虑这些信息是否侵犯商业秘密和隐私权以及保护此类权利与保护社会公众获得信息公开的利益的平衡问题。根据《条例》第23条，行政机关认为不公开（商业秘密、个人隐私）可能对公共利益造成重大影响的，即使第三方不同意公开，也应予以公开。对于公共利益的确定是一种主观性判断，司法审查中，对行政机关的判断应予适当的尊重，同时亦需作出基本的判断。笔者认为对此条的理解需要坚持利益衡量理论，从“公共利益”与“重大影响”两个方面加以完整理解。“公共利益”的理解可着重利益主体的相对不确定性、利益性质的较大影响面、利益保护的特别需要性等方面加以判断，比如公共健康、国家安全或者环境保护利益；“重大影响”的理解目前可在尊重行政裁量的基础上，要求行政机关提供其认定构成“重大影响”的基本事实根据，特别是与第三方私人利益进行比较权衡时所选用因素的科学性、完整性、现实性。

　　《条例》只是明确涉及商业秘密或个人隐私不予公开问题，而非指所有涉及第三方利益的信息均不公开。“第三方利益”与“涉及第三方商业秘密或个人隐私权”有交叉，但不是完全等同的概念。

　　（四）其他不予公开的例外情形

　　1．政府信息归入档案之后公开与否的司法判断。审判实践中，一些行政机关以国家档案法的相关规定作为不予公开信息的依据。作为政府信息载体的有关文件，一定时期后可能以档案形式被归入档案部门，受《档案法》调整。我国现行的档案立法强调对档案的管理和保护，对档案的公开和利用限制过多，规定严格。根据该法规定，只要行政机关的信息材料形成档案，原则上30年内不得公开。由于《档案法》系国家法律，效力层级高于行政法规，而《档案法》对于涉及历史遗留等敏感信息的保存和开放的规定仍具有一定的适用价值，行政诉讼中以信息文件已归档为由拒绝公开的案例不在少数。

　　《档案法》与现行信息公开规定属于不同管理领域。归档文件只是信息的文字载体，而可予公开的信息内容即便在归档之后仍有公开的必要和价值。妥善处理政府信息公开与《档案法》关系的基本做法是：已移交档案馆且属于《档案法》及其实施办法规定的未开放档案的，可不予公开。但仍由被告所属的档案机构、档案工作人员管理或在受理公开申请后才移交档案馆的，不得适用《档案法》的规定而不予公开。②政府信息不因转交档案馆保存而改变性质。当然，如何在确保《档案法》效力的前提下，避免行政机关以信息归档为由拒绝公开，更需要立法予以明确，以获得更为有力的支撑。

　　2.历史信息的公开与否的司法判断。《条例》实施之前的历史政策、文件等材料，在此权称为“历史信息”。司法实践中对此类信息的公开与否，是值得研究的实务问题。在信息公开的溯及力方面，目前较普遍的认识是，《条例》实行前产生的信息也是政府信息，公开政府信息并非仅是指《条例》实施后才产生的信息。目前困扰行政机关的问题是历史信息中往往有些内容反映出不规范或有瑕疵的政府信息。如早期的土地出让合同，规划、房地部门较早时期的审批行为等等。依笔者理解，政府信息公开制度强调依法公开政府信息，而非审查历史信息的合法性。有些信息虽不规范，但依然属政府信息，一般应遵循“以公开为原则，不公开为例外”的原则。只要符合信息公开条件的，原则上应予公开，且应按当事人要求的形式提供。如行政机关未予公开，应提供充分证据与合理裁量的依据。

　　三、政府信息公开案件如何裁判

　　《行政诉讼法》及其司法解释规定了六种判决方式：维持判决；撤销判决；履行判决和变更判决；驳回诉讼请求判决和确认判决。信息公开案件审理中常用的是履行判决、驳回诉讼请求和确认判决。

　　（一）原告要求撤销行政机关告知决定案件中判决方式的选择

　　1.行政机关予以公开和不予公开政府信息的行政行为正确，一般情况下可判决维持和确认合法，或者根据“行诉解释”的相关规定判决驳回诉讼请求。

　　2.行政机关不予公开政府信息的决定违法，法院审理后可以确认涉案政府信息应予公开的，可在撤销具体行政行为的同时，责令被告行政机关限期公开政府信息，所附期限不应超过《条例》规定的答复期限；如原告已获得其申请公开的政府信息，则确认违法。

　　3.行政机关予以公开的决定违法，涉案政府信息不应予以公开，可直接判决确认违法。

　　4.行政机关予以公开的内容错误，可在撤销具体行政行为的同时，责令被告限期重新作出决定。

　　（二）原告要求判决行政机关履行信息公开法定职责案件的判决方式

　　关于行政机关信息公开诉讼的两种类型及相应的两种判决方式：

　　1.要求行政机关履行答复职责的判决。若行政机关未在法定期限内履行答复职责的，按《行政诉讼法》第54条第（3）项判决限期答复；若在判决前，行政机关履行了答复职责的，则判决确认违法。

　　2.要求行政机关履行公开职责的判决。行政机关尚未答复的，按照要求履行答复职责案件的方式进行审理和判决；行政机关已答复的，按照要求撤销行政机关告知决定的案件的方式进行审理和判决。实际上撤销判决和履行判决在执行方面存在较大区别，侧重点亦完全不同。除行政不作为案件外，在有明确行政决定的情形下作撤销判决，体现了司法审查对行政权力的有限介入，可由行政机关重新作出具体行政行为，确定信息的公开与否。而直接判令行政机关履行公开政府信息的职责，实践操作中难以度量分寸，尤其是涉及一些专业性问题，相比撤销判决具有较大风险，需审慎酌处。可考虑对原告作适当释明，使之诉讼请求围绕信息公开决定，即以行政决定为诉讼标的，从而避免在原告诉讼理由难以成立而行政决定又违法时，最后给出的判决结果是撤销具体行政行为的情形。

　　（三）针对几类特殊情形的判决方式

　　1.行政机关以“信息不存在”为由作出不予公开政府信息行为正确的，以判决驳回诉讼请求为妥，因为行政机关虽经检索搜寻后认定信息不存在，但亦不排除信息实际存在的可能，驳回判决可留有余地。此外，政府信息原来应当存在，但由于保管不善被遗失、毁坏，或者已经按规定销毁的，《条例》中明确了这种情形下的答复形式，被告答复“信息不存在”的，可判决驳回诉讼请求。

　　2.对能够确定该政府信息公开机关，行政机关没有正确告知的情形。《条例》第21条第3项规定，对不属于本行政机关公开但能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。笔者认为，如果行政机关未告知或未正确告知的，法院应区分不同情况给出判决结果。首先，要通过庭审查明被告在原告申请时已经知道或者已经能够确定公开义务主体，有时相对困难，除非被告自己在庭审中承认。其次，如果被告因在庭审中自认能够确定该政府信息的公开机关而被判决败诉，则会反向导致被告在今后的庭审中或者在答复时一概不承认能够确定相关公开义务主体的事实前提，以确保自己立于不败之地。因为法院判决的导向应有利于行政机关更好地履行公开义务和便民义务，如果一个判决反而导致被告规避便民义务的履行，则该判决结果显有不妥。对此，在一些案件中，可以作为行政瑕疵加以指出，要求引以为戒，而未必均判决撤销答复或确认违法。

　　3.行政机关以其非信息公开义务机关为由，对信息公开申请不予答复的情形。《条例》和一些地方规定对有关答复形式与内容提出了具体要求：不论是否属于信息公开义务机关，对信息公开的申请均应及时予书面答复。不予答复、违反《条例》规定的，判决上一般采取确认违法方式，而不应将原告申请的实体理由的成立与否与被告有无法定职责简单等同，而采取驳回原告诉讼请求的判决方式。

　　四、实践中如何防范和应对诉权滥用

　　实践中有少数起诉人出于各种非理性动机，如一人提起数十、数百起信息公开诉讼，多人就同一信息反复、多次分别提起诉讼，或是干扰法庭秩序等等。对于此类权利滥用的情形，现行法律未规定具体制裁措施，实践中尚未建立防范机制。需要在现行法律规定框架中，采取合理应对方法：

　　1．严格起诉审查。对主观上诉权滥用意图较明显，客观上又有不当言行和对立情绪，且缺乏合理诉讼理由，又不理会法院的释明和建议，对诉讼请求不加明确解释和说明等，立案时需慎重审查和对待。应根据《行政诉讼法》和相关司法解释对不符合受理条件的，依法裁定不予受理或驳回起诉。

　　2．加重举证负担。一是对法律和司法解释有明文规定的，要善于充分运用。如对当事人申请的事实、内容和理由进行仔细审查，必要时要求其对申请内容作明确解释和举证；此外，对于被告答复信息不存在或不掌握的案件，如果发现有诉权滥用之嫌，可要求当事人对其相反主张提供相应证据。二是法律和司法解释没有规定的，要合理加重被怀疑对象的举证责任。这实际上也是提高滥用诉权者的诉讼门槛，即使因法律缺失而使法官不能明确表述和加以制裁，起码也增加了非理性诉讼的风险。

　　3．掌控程序节奏。一是庭前组织当事人充分开示证据，防止证据突袭，使法庭被动。二是严格举证期限，对过期举证（无合理解释）一般不予采纳。虽然行政诉讼证据规则对原告举证期限的规定较被告宽泛，如果有充分理由怀疑当事人有滥用诉权的可能，就可以对举证期限严格加以限制。

　　4．强化职权取证。在引入当事人主义的现行诉讼模式下，不能过于弱化法官职权。在当事人滥用诉权情况下，法官应当有意识地主动行使职权调查，以发现真实和避免错误。对依职权调取证据作从宽解释，允许法官强化职权调查，查明案件事实和背景情况，可根据需要在原告诉请、当事人争议焦点和合法性审查要件之外进行必要的调查，争取主动，有效预防和阻止滥用诉权的情况发生。

　　5．重视化解争议。当事人往往就其他有关问题亦提起行政或民事诉讼，构成双重或多重诉求，主要涉及房屋拆迁、规划、劳动保障和环保等。应注意了解当事人所追逐的真实利益，加强法律释明工作，可能情况下尽力解决其实际困难，消除情绪对立，从而促使当事人理性地主张合法的权益。




【作者简介】
侯丹华，上海市高级人民法院。