一、对“军事行政诉讼问题”争论的焦点
（一）军事机关是否属于国家行政机关？
否定观点认为，根据我国《行政诉讼法》第2条的立法精神，行政诉讼的被告只能是国家行政机关。我国宪法规定，国务院是最高国家行政机关，省、市、县政府等是各级行政机关；中央军委是国家最高军事机关，各军（兵）种、军区、军、师、旅、团机关等是各级军事机关。两者是性质不同、相对独立的国家机关，彼此间没有直接的隶属关系。因此，将军事机关归为国家行政机关的组成部分或列为行政诉讼的被告，不仅混淆了我国行政机关与军事机关的明确界限，而且不符合国家宪法和行政诉讼法等有关法律的规定精神。
笔者认为，行政诉讼的被告虽然是行政机关，但行政诉讼的对象却是具体行政行为。因而，决定一个机关是否可以成为行政诉讼被告的关键，是看其是否具有法定的行政权力，而不能简单地从机关的称谓和表象上看。虽然我们对军事机关不是国家行政机关这一点没有异议，但在实践中，军事机关确实存在一些行政行为，依法可以行使有关法律、法规所赋予的部分行政权力，即在国防和军队建设领域享有部分国家行政权力。在这一点上，军事机关与行政机关并没有本质上的区别。不能因为军事机关只行使部分行政权力就不承担相应的行政法律责任和义务。按照我国行政诉讼法理论，各类国家机关在行使行政权力的过程中，如果作出不当的行政行为，就会直接、间接地影响到公民、法人或者其他组织的合法权益。这种情况一旦发生，必然会产生相应的法律后果，而解决这些问题的最终有效途径就是依法采取行政诉讼的方式。
（二）军事行政行为是否都是涉及国防事务的国家行为？
否定观点认为，我国《行政诉讼法》第12条明确规定，人民法院不受理对国防、外交等国家行为提起的诉讼。由于军事机关的行政行为都属于国防行为，因此不能对其提起行政诉讼。
笔者认为，行政诉讼法规定的国防行为，是指国务院和中央军委及各级军事机关，依照法定职权实施的、直接关系国家军事利益、以特定群体为对象的军事行政管理行为，而不是指普通军事机关以个人为相对人的军事行政行为，这是界定国防行为的关键。例如，根据我国兵役法，每年由国务院和中央军委发布的征兵命令，就属于国家的国防行为，它涉及所有的适龄青年，不直接指向某一具体公民；而各省军区、军分区和人武部等兵役机关根据征兵命令作出的是否征集某一公民入伍的决定，则属于一般行政行为。同时，在非战时状态和军队日常管理工作中，有权的军事机关还有许多与国防事务和重大军事利益不直接相联的普通行政行为，如对军队企业职工辞退的决定、军队医院医疗事故纠纷的裁决、对军职人员违反计划生育政策的处罚和军内交通事故责任的认定等。对这些行政行为所产生的后果，不能一概认为是国防行为由国家负责，而理应由作出该行政行为的军事机关负责。
（三）军队实行行政诉讼制度是否影响军队的高度集中统一？
否定观点认为，军队是高度集中统一的武装集团，军队各级组织和全体军人必须做到下级服从上级，一切行动听指挥。如果在军队实行行政诉讼制度，将可能导致士兵告军官，下级军官告上级军官，下级机关告上级机关，并最终由司法机关来审查、监督各级军事首长和军事机关的指挥、管理活动。这样做，不利于培养军人高度的组织纪律观念，不利于维护军事首长和军事机关的权威，不利于保持军队的高度集中统一。
笔者认为，军队所需要的高度集中统一，必须在党的绝对领导下、依据国家和军队的法律、法规及规章来实现。维护军队的集中统一，应当将官兵的思想和行为规范到国家的宪法、法律和党的路线方针政策上来。我国的法律制度是充分反映现代民主和社会进步的新型社会主义法制，依法治国、依法治军是党领导人民建设国家的基本方略和军队建设的基本方针。因此，要求军事机关依法实施行政行为，并对已经实施的军事行政行为进行必要的法律监督和司法审查，可以有效地确认和维护合法行为，撤销和纠正违法行为，将行政主体及相对人的行为都统一到体现党的路线方针政策、反映最广大人民群众根本利益的国家法律和军事法规上来，有利于克服军队中的松散现象和不依法行政问题，从而更好地促进和保障军队的高度集中统一。这样做，不仅不会削弱领导机关和部队首长的权威，降低军事行政行为的效力，而且可以对行政决策的合法性和科学性进行必要的监督，防止和补救因决策失误造成的不良后果，这会从根本上维护领导机关和部队首长的权威。
（四）军队实行行政诉讼制度是否影响军事行动的时效性？
否定观点认为，军队内部的行政法律关系比普通行政法律关系要求更强的迅即性和时效性，军事行动要求令行禁止，雷厉风行。如果允许相对人对军事机关的行政行为提起诉讼，在和平时期可能影响部队正常的教育训练和管理秩序，在战时还可能影响军事行动效率，甚至贻误战机，给国家军事利益带来危害后果。
笔者认为，我国行政诉讼制度在设计时，已经充分顾及到各种行政行为的时效性问题。按照行政诉讼法的有关规定，在“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”也就是说，我国现行的行政诉讼制度，本身就包含着诉讼过程不能影响行政行为效率的要求。按照这种立法精神和具体规定，在审判机关作出司法审查结论之前，完全能够保证行政程序的严肃性和时效性，从而使行政机关那些必须立即执行的行政决定得以及时实现，不致因当事人提出异议或提起诉讼而影响它的贯彻执行。因而，依法对军事机关的行政行为提起诉讼，也不会更多地妨碍其特殊的时效性要求。
（五）军队的行政管理和政治工作是否可以代替行政诉讼？
否定观点认为，我军是党领导的人民军队，军队内部坚持官兵一致，平等相待，内外关系不存在根本的利害冲突。即使具体行政行为的相对人有意见，或者出现上级决策有误、侵犯当事人合法权益的行政行为，完全可以通过军队健全的政治工作制度、行政管理制度和组织纪律措施等手段加以解决。必要时还可以根据《中国人民解放军纪律条令》规定的控告、申诉等方式来处理，而不必采取进入司法程序，通过行政诉讼的方法来解决。
笔者认为，发扬我军在教育管理方面的优良传统并不排斥军事法制建设的进步。在新的历史条件下，更应注重通过健全和完善法律制度来促进军队教育管理的改革和发展。今天，依法行政是国家法制进步的基本和普遍性要求。任何行政行为都应接受法律的监督，而不应有所例外。我国宪法规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”可见，依法行政也是依法治军的题中之意和基本要求。通过建立、健全军事行政诉讼制度，进一步加强对军事行政行为的法律监督和司法审查，不仅可以教育行政行为的主体和相对人严格依法办事，而且可以使军队的教育管理增添有效的法律手段，增强教育的说服力和管理的约束力，更好地维护军事机关的良好形象和军人军属的合法权益。
（六）军队内部是否具有与行政诉讼相配套的司法制度？
否定观点认为，我国现行法律制度尚未明确规范军队内部的行政诉讼问题，不论是宪法、法律，还是军事法规和规章，均没有提供有关、必要的司法依据，行政诉讼法中也没有涉及这方面的具体内容。同时，我国的军事司法制度还不完善，军队司法机关的机构设置、人员编制、案件管辖、特殊诉讼程序等问题，现行法律规范还不够健全和完备，目前尚无力承担军事行政案件的诉讼任务。
笔者认为，是否在某个领域设立或者实行某项特定的司法制度，关键是看有无客观上的必要性和可行性。从健全社会主义民主与法制、建设社会主义法治国家、促进依法从严治军方针贯彻落实的要求出发，允许军事机关行政行为的相对人，通过诉讼方式维护自己的合法权益，已经成为推动国防和军队领域法制建设更好、更快发展的必然要求，也得到军委、总政首长的高度重视。在这种情况下，任何困难和障碍都是经过努力可以克服的。没有法律依据，应当尽快立法；司法机关力量不足，应当大力加强。但这些都不应当成为阻碍军事法制建设发展进步的理由。
二、建立军事行政诉讼制度的重要性和必要性（一）建立军事行政诉讼制度是深化军事法制建设的重要步骤
八十年代以后，国家和军队形势发生了很大的转变，在新的历史条件下，国防和军队建设面临着许多新情况新问题。为保证依法管理国防和军队事务，中央军委按照邓小平关于加强民主法制建设的思想，审时度势，大力加强军事法制建设，取得了前所未有的成就：依法治军被确立为军队建设的基本方针。这是邓小平新时期国防和军队建设思想的重要组成部分，以江泽民为核心的中央军委创造性地继承这一思想，1991年初，第一次在军委文件中明确要求“要坚定不移地贯彻依法治军方针”，这标志着我军建设的指导思想有了重大进步；有关国防和军队建设的立法进程加快，已经建立了比较完备的军事法体系。十一届三中全会以来，国家颁布20多部有关国防和军队建设方面的法律，国务院和中央军委颁布了170多部有关国防和军队建设方面的行政法规、军事法规，使得国防和军队建设的各个方面都做到有法可依，为保障国防和军队建设与改革的顺利进行，维护国家的军事利益发挥了重要作用；军事执法工作不断加强。军队各级领导机关和有关职能部门不断强化执法责任，重视依照军事法律法规指导和管理部队，运用法律手段解决工作中的矛盾和问题，依法查处各种违纪违法案件，保障了国家和军队的法律法规得到有效落实；军事司法工作进一步完善。适应依法治军的需要，军事司法机关的组织体系更加健全，职能作用得到充分发挥，军事司法人员的素质不断提高，保障了国家司法权在军队正确行使；广泛深入地进行法制宣传教育。在国家总体部署和军委、总部的领导下，军队已经完成了4个五年普法教育，广大官兵的法律素质大幅度提高，各级领导依法办事的能力得到加强。这一切不仅为军事机关适用行政诉讼法提供了更好的基础和保障，也对军事机关适用行政诉讼法提出了日异紧迫的要求。允许军事行政行为进入诉讼程序，由法院裁决何种行政行为合法，何种行政行为违法，不仅会促使各级军事机关在国防和军队建设领域依法行政，也必将大力推动依法治军的进程。
（二）建立军事行政诉讼制度是完善国家行政诉讼制度的客观要求
军事法制建设是国家法制建设的组成部分，加强军事法制建设是实现依法治国方略的重要内容。在我国，军事机关虽然与国家行政机关有区别，但军队内部存在行政活动和军事行政行为却是客观事实。依法行政和依法治军是国家法制建设的普遍要求，任何行政行为都应接受法律的监督。国家通过《行政诉讼法》建立的行政诉讼制度，军队也有履行的义务和责任。由于军事行政行为带有更高程度的强制性，且具有高度集中和高效率运行的特点，势必会增加侵权行为的比率，我军内部也的确存在着这种侵权现象，损害了内部正常关系，给军队建设带来不利影响。以军事行政诉讼制度加强对军内行政行为的制约，很有必要。行政诉讼法是一部全国性的法律，其效力及于中华人民共和国领域内的所有组织和公民，军队作为国家重要组织部分，亦不能独立于该法之外；军人也是公民，同样享有法律赋予的基本权利，如果将军事机关排除于《行政诉讼法》的主体之外，就会造成军队法制建设与国家法制建设的整体趋势不相协调，就无形中剥夺了军职人员的一部分行政诉讼权利，人为地推迟了军队民主与法制建设的进程。因此，军事机关适用行政诉讼法，不仅是填补我国军事法制建设的一项空白，也有利于促进军队的民主与法制建设，保证其适应国家社会生活发展的新情况。
（三）建立军事行政诉讼制度是解决部队现实行政争议的必要手段
近年来，军队内部的各种行政争议屡有发生，而且逐年增多，由于国家对这些案件的管辖没有明确规定，加之军队尚未实行行政诉讼制度，致使发生争议的相对人投诉无门；有关部门因职责不明，不愿积极处理，甚至相互推诿扯皮，造成一些争议久拖不决。这种情况严重牵扯了有关军事机关及有关领导的精力，影响了部队正常工作秩序和办公效率，也给当事人造成了一定的物质损失和精神痛苦，损害了军事机关的威信，甚至酿成事故和案件，在一定程度上影响着社会的安定和军队的稳定。如果将军内行政争议交由有关法院采取行政诉讼的方式来解决，既可以保证军事行政机关的权威和效率，又可以利用法院的特殊作用，迅速排除争议和纠纷。
（四）建立军事行政诉讼制度是提高军事行政行为科学性的有效措施
党中央提出“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化”的要求，这也是对军事行政工作的根本要求。在我军内部建立行政诉讼制度，则是加速军事行政管理法制化、科学化的重要途径。首先，它可以提高军事机关的工作效率，促进依法行政。依法治军的出发点和根本目的就是要提高部队的战斗力，尤其是在现代高技术战争条件下，指挥反应迅速、机构运转高效是军队战斗力的重要体现。随着我军各种行政法规的建立和健全，军事机关及其工作人员，应当由过去主要依靠经验和习惯逐步过渡到依照国家和军队的各项行政法律、法规进行行政活动。行政诉讼是促进这种转变的催化剂，是一种有效的法律监督方式，军事机关适用行政诉讼法，可以督促有关军事机关及其工作人员尽职责，严格依法办事，避免官僚主义，防止失职或渎职行为的发生。其次，它可以有效地检查行政行为的效果，并及时纠正偏差。国防现代化程度的提高，对军事行政工作提出了新的、更高的要求，其中首要的是要具有合法性和科学性。而军事行政管理是否达到上述要求，相对人因其切身利害关系会感受得最为清楚。通过行政诉讼，可以及时审查和监督军事机关及其工作人员的行政行为有无失误、不当或违法，以及对国家军事利益或军职人员的合法权益是否造成损害，同时，若有失误、不当或违法的行政行为也可以得到及时纠正。
（五）建立军事行政诉讼制度是世界各国加强国防和军队法制建设的通行做法
在实行政府管理国防事务体制的国家里，军事机关的行政行为与治安管理行为、税务管理行为等行政行为一样，都可以提起行政诉讼，其法律往往只规定一般行政诉讼，而将军事行政诉讼作为题中应有之意。例如：美国对军队内部行政诉讼案件的处理，与联邦政府的做法基本一样，人们有权对军队的条令条例提出违宪的控告；对退役等人事问题可向各军种退役复审委员会或军人档案纪录校正委员会提出申诉，也可向军事上诉法院提出复审的请求，法院有权下令对错误退役给予适当经济补偿，恢复适当职务，校正人事档案记录，等等。意大利宪法第113条规定，对国家行政机关的法令不服时，随时都可以请求普通司法机关或专门的行政案件司法机关，对其合法权益进行司法保护，此种保护不得以特殊否定办法或以特定法令为理由加以取消和限制。德国军队中的军事法庭，主要是审理军事行政违纪案件。前南斯拉夫的《行政诉讼法》第18条第2款规定：“如果联邦法律作了规定，对军事机关、其他联邦机关、联邦组织和军人健康、退休、残废保险共同体的行政文件之诉讼，由最高军事法院作出判决”。
可见，建立军事行政诉讼制度已是大势所趋。做好这项工作，不仅是确保军事行政科学化的有效途径和解决现实行政争议的必要手段，而且必将对推进依法治军，加强国防、军队法制建设产生深远和积极的影响。
三、对军事行政诉讼制度基本模式的初步构想
根据我国《行政诉讼法》的有关规定和行政司法实践，结合我国当前国防与军队法制建设的实际情况和军事机关行政行为的特殊性，要尽快建立具有中国特色的军事行政诉讼制度，当务之急应当解决以下三个问题：
（一）建立健全军事行政复议制度
目前，我军的军事行政复议制度尚不健全，主要表现在：适用条件不具体、具体程序不严密、法律后果不明确、相互关系不协调。也就是说，允许复议的案由过窄、缺乏统一规范的复议程序、复议机关的权限及复议的效力不明确，而且行政复议制度不与行政诉讼制度相衔接。由于我国的行政复议制度与行政诉讼制度的联系采取二元制：一种情况是当事人提起行政诉讼之前，须先经行政复议，即行政诉讼必须以行政复议为前置程序，不复议不得诉讼，复议后允许诉讼。另一种情况是当事人不服行政行为，既可申请复议，也可以直接向法院起诉。考虑到军事行政行为及其后果的特殊性，不仅要通过立法的方式扩大军事行政复议的受理范围，明确规定复议机关的权限、复议的程序及复议的效力，而且应当明确规定军事行政诉讼采取“一复终复”和一元制，即对军事行政行为的复议裁决具有终局效力，当事人不服军事机关的行政行为，必须经过上一级军事机关的复议程序，才允许提起行政诉讼。同时，要针对当前发生争议比较多的军事行政行为，由军队有关业务部门建立相应的仲裁委员会，对发生争议的下级行政部门的行政行为及其结果进行评议和裁决。如兵役争议仲裁委员会、劳动争议仲裁委员会、劳动教养争议仲裁委员会、医疗事故鉴定委员会、交通事故争议仲裁委员会、军人权利争议仲裁委员会等。还要适应国家和军队民主与法制建设发展的需要，注重保护军事机关行政行为相对人的申诉、上诉和诉讼权利。
（二）划定军事行政诉讼案件范围
结合国家有关行政实体法及《行政诉讼法》的规定，目前国防和军队建设领域存在并亟须通过诉讼方式解决的行政争议大致可分为以下五种情况：
1.军事行政法规中明确规定，如果相对人不服行政决定或裁决，可以向有关军事法院提起诉讼。如解放军三总部1988年7月23日颁发的《中国人民解放军医疗事故处理办法实施细则》第12条中规定：伤病员及其家属和医疗单位，对（军队）医疗事故鉴定委员会所作的鉴定结论和处理意见不服的，可以直接向中国人民解放军军事法院起诉。有些当事人已经据此规定，向军事法院提出了诉讼请求。
2.军事机关依照国家和军队的行政法律、法规行使部分行政权力，而在有关法规中有明确规定，被处理的当事人不服的，可向人民法院起诉。如解放军总后勤部1986年9月26日下发的《关于贯彻执行国务院关于改革劳动制度四个文件的通知》中规定：“军队企业化工厂、马场、军办工厂对职工可以按照《国务院关于国营企业辞退违纪职工暂行规定》办理”。而在国务院的上述文件中就明确规定：被辞退的职工对劳动争议仲裁委员会的裁决不服的可向当地人民法院起诉。《中国人民解放军计划生育条例》第24条规定：对超生人员将给予经济处罚，根据有关司法解释，对这种行政处罚措施可向人民法院提起诉讼。我国道路交通事故处理法规规定：双方均是军队的车辆或人员发生事故的，由军队有关部门处理；并且还规定，如果当事人对交通事故裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。而解放军总参谋部有关文件则明确规定，军车肇事由各大、中城市的警备处参照地方的有关规定处理。如果当事人对军事机关的裁决提出争议，应允许其向有管辖权的人民法院起诉。2004年9月17日，由国务院和中央军委联合颁布的《国防专利条例》规定，国防专利申请人在收到国防专利局驳回决定通知三个月内，可向国防专利复审委员会提出复审请求；对国防专利复审委员会作出的复审决定不服的，可在收到通知三个月内，向人民法院提起行政诉讼。
3.虽然国家及军队有关的行政法规中没有明确规定当事人对此类行政决定不服，是否可以向有关的法院提起诉讼，但依据我国《行政诉讼法》规定的行政案件受案基本原则，应当允许相对人对提起诉讼。如军事机关依照国务院《关于劳动教养问题的决定》及补充规定，决定对某一军职人员实行劳动教养，就属于《行政诉讼法》第11条第2款规定的情况。有些被劳教人员对军事机关的劳动教养决定不服，却感到申诉、控告无门，精神状态沉闷，影响了改造效果。
4.按照我国《行政诉讼法》的立法精神，对某些军队特有的行政处罚行为，应当允许不服处罚决定的相对人向有关法院提起诉讼。这是因为我国《行政诉讼法》是根据国家宪法的基本精神制定的，它在保护公民、法人或者其他组织的合法权益方面，十分注重保护宪法中规定的我国公民所享有的基本权利。这一精神也应当成为在军队内部实行行政诉讼制度的一个基本原则。对军事机关作出的某些直接涉及宪法规定公民基本权利的行政决定，应当给予相对人向法院起诉的权利。如开除军籍、除名等，就属于剥夺了公民依照宪法所享有的服兵役这项政治权利。
5.根据国防法律、法规的规定，对拒绝履行国防义务或危害国防利益行为作出的行政处罚，应当允许对该处罚不服的相对人提起行政诉讼。随着我国国防立法体制的完善，相当多的国防法律和法规都在法律责任中规定了行政处罚措施，根据行政诉讼法的立法精神，对这些行政处罚的相对人应当赋予其相应的诉讼权利。如省军区（卫戍区、警备区）、军分区（警备区）和县、自治县、市、市辖区的人民武装部等军事机关，根据兵役法第11章、预备役军官法第9章、人民防空法第8章及民兵工作条例、征兵工作条例、义务兵安置条例、民兵武器管理条例等，作出的行政处罚决定。上述五种情况，建议作为军事行政诉讼的受案范围。
（三）明确军事行政案件审理机关
目前，实行军事行政诉讼制度的国家对受案法院的规定基本上有三种情况：一是规定由军事法院审理。德国、比利时、荷兰等大陆法系国家大都是这样。如1982年《土耳其共和国宪法》第157条第1款规定：最高军事上诉法院是负责对那些牵扯到军事人员和涉及军事工作的行政行为和活动产生的纠纷进行司法监督的初审法院和终审法院。对于因军事义务产生的纠纷，当事人不必是军事人员。二是规定普通法院和军事法院均有管辖权。美国、英国、瑞典等英美法系国家大都如此。但地方法院在审理军事行政案件时，一般遵循“不干预军队事务”的原则，如对要求颁发人身保护令状的，即使是错案，也只是判处原则无效，对是否放人并如何处理，仍交由军事机关决定。三是一些国家虽然没有明确军事行政案件的受案法院，而司法实践中，一般由军事法院负责审理。如俄罗斯1995年因一名中校军官不服国防部长签发的解除其军职的命令，向最高军事法院提出诉讼，法院判决撤消了国防部长的命令，恢复这名中校军官的军职及军衔，从而开创了该国由军事法院审理军事行政案件的先例。吸收借鉴国外的军事行政司法经验，结合我国及军队的实际情况，由军事法院审理军事行政案件好处较多，而由人民法院审理则多有不便。例如：军事法院均设置在军队高级机关，运用军事司法权审查和监督军事行政权比较方便，而目前我国法律没有授予地方机关审查军事行政行为的权力；军事法院法官熟悉国防和军事领域的法律、法规，熟悉国防和军队事务，办理案件时便于调查、取证、审理、判决和执行，同时在办案过程中也有利于保守国家的军事秘密。（来源：《西安政治学院学报》）
谢丹
